مهذب الاحكام في بيان حلال والحرام المجلد 22

كتاب الوقف و أخواته

فصل فيما يعتبر في الوقف

مسألة 1: لا يعتبر فيه العربية و لا الماضوية

(مسألة 1): لا يعتبر فيه العربية و لا الماضوية (3) بل تكفي الجملة الاسمية (4) كقوله: «هذا وقف أو هذه أرضي موقوفة أو محبّسة أو مسبّلة».

مسألة 3: الظاهر كفاية المعاطاة في مثل المساجد و المقابر

(مسألة 3): الظاهر كفاية المعاطاة في مثل المساجد و المقابر و الشوارع و القناطر و الربط المعدة لنزول المسافرين و الأشجار المغروسة لانتفاع المارة بظلها أو ثمرها، بل البواري للمساجد و القناديل للمشاهد و أشباه ذلك، و بالجملة ما كان محبّسا على مصلحة عامة (9) فلو بنى بناء بعنوان المسجدية و أذن في الصلاة فيه للعموم و صلى فيه بعض الناس كفى في وقفه و صيرورته مسجدا. و كذا لو عين قطعة من الأرض لأن تكون مقبرة للمسلمين و خلى بينها و بينهم و أذن إذنا عاما لهم في الإقبار فيها فأقبروا فيها بعض الأموات أو بنى قنطرة و خلى بينها و بين العابرين فشرعوا

______________________________

تحقق عنوان المسجدية كما هو واضح.

(7) لأنه يدل بالظهور العرفي على الوقفية أيضا إلا أنه ظهور عرفي التزامي و قول «وقفت» له ظهور عرفي مطابقي و إذا اعتمد العقلاء على الدلالات الالتزامية في محاوراتهم يصح الاعتماد عليها شرعا أيضا.

(8) خروجا عن بعض التشكيكات و جمودا على الدلالات المطابقة مهما أمكن، و لكن التشكيك لا أصل له و الجمود لا وجه له بعد تحقق الظهور العرفي.

(9) للسيرة المستمرة بين المتشرعة خلفا عن سلف بل بين العقلاء كافة الذين لهم وقف في مثل هذه الأمور، و قد أثبتنا غير مرة أن المعاطاة موافقة للقاعدة مطلقا في كل عقد إلا ما نص الشرع على الخلاف و لا نص في المقام على الخلاف، بل العقود تدور مدار المعاطاة في جميع العصور خصوصا في الأعصار الأخيرة و التشكيكات الواردة في المعاطاة انما هي شبهات علمية قد

ص: 9

مسألة 4: مواضع اعتبار ما ذكرنا من كفاية المعاطاة في المسجد

(مسألة 4): ما ذكرنا من كفاية المعاطاة في المسجد إنما هو فيما إذا كان أصل البناء و التعمير في المسجد بقصد المسجدية، بأن نوى ببنائه و تعميره أن يكون مسجدا خصوصا إذا حاز أرضا مباحا لأجل المسجد و بنى فيها بتلك النية. و أما إذا كان له بناء مملوك كدار و خان فنوى أن يكون مسجدا و صرف الناس بالصلاة فيه من دون إجراء صيغة الوقف عليه يشكل الاكتفاء به (11)، و كذلك الحال في مثل الرباط و القنطرة، فإذا بنى رباطا في ملكه أو في أرض مباح للمارة و المسافرين ثمَّ خلى بينه و بينهم و نزل به بعض القوافل كفى ذلك في وقفيته على تلك الجهة بخلاف ما إذا كان له خان مملوك له معدّ للإجارة و محلا للتجارة مثلا، فنوى أن يكون

______________________________

أجاب المحققون عنها و انها واهية من أصلها، و قد فصلنا القول في ذلك في أول البيع فراجع، و ما نسب إلى العلامة من أن وقفية مثل الحصير و القنديل تمليك للمسجد لا وجه فيه لأنه من مجرد الاحتمال العلمي و مخالف لوجدان الواقفين كما لا يخفى على من راجع وجدانه.

(10) كل ذلك لوجود المقتضي للوقفية و تحقق العنوان و فقد المانع فتشمله الأدلة بلا مدافع.

(11) لأن المعاطاة كالعقد اللفظي فكما أن الثاني متقوم بصدور لفظ من الطرفين لا بد و أن تكون المعاطاة متقومة بصدور فعل منهما يقوم فعل أحدهما مقام الإيجاب و فعل الآخر مقام القبول، و في الفرض لم يصدر فعل من الواقف حتى يقوم فعله مقام الإيجاب اللفظي فلا موضوع للمعاطات حينئذ من هذه الجهة لعدم تحقق فعل من كل من الموجب و القابل.

و فيه: أن المعاطاة عبارة عن كل عقد جامع لجميع الشرائط إلا أن إيجابه و قبوله بالفعل في مقابل اللفظ، و هو غالبا يكون بإعطاء ما يتحقق به الإيجاب من

ص: 10

مسألة 5: لا إشكال في جواز التوكيل في الوقف

(مسألة 5): لا إشكال في جواز التوكيل في الوقف (13)، و في جريان الفضولية فيه خلاف و إشكال (14) لا يبعد جريانها فيه لكن الأحوط

______________________________

الموجب و فعل ما يتحقق به القبول من المشتري، و لا ريب في أن هذا إنما هو بحسب الغالب بالنسبة إلى الأزمنة القديمة، و يجري حكمها بل موضوعها على ما إذا تحقق موضوع غير لفظي من الموجب و قبول كذلك من القابل، و ليس لفظ المعاطاة واردا في الكتاب و السنة حتى يكون من الأمور التعبدية أو الموضوعات المستنبطة بل لفظ عرفي عبر به بحسب الغالب لا التقوم الحقيقي، و على هذا فلا ريب في المقام في تحقق التسبب إلى العنوان الخاص بغير اللفظ من الموجب و القبول الفعلي من القابل فيتحقق المعاطاة في هذا القسم من الوقف أيضا، و لكن الأحوط مع ذلك إجراء صيغة الوقف.

(12) ظهر مما ذكرنا تحقق المعاطاة فيه أيضا.

(13) لظهور الإجماع على جريانه في جميع العقود و الإيقاعات إلا ما خرج بالدليل و لا دليل على الخروج في المقام، و تقدم في الكتاب الوكالة بعض الكلام.

(14) إن قلنا ان الفضولية مطابقة للقاعدة تجري في جميع العقود إلا ما خرج بالدليل و إن قلنا انها خلاف القاعدة فلا تجري إلا في مورد دل عليه الدليل، و قلنا في كتاب البيع إنها موافقة للقاعدة، لأن مرجع النزاع فيها إلى أن الإذن المعتبر في كل عقد هل يشترط أن يتحقق قبل إنشائه أو يكفي تحققه و لو بعده، و مقتضى الأصل و الإطلاق هو الثاني بعد صدق العقد عرفا على العقود الفضولية.

و توهم أنها مناف لقصد القربة فلا وجه لجريانها فيه.

ص: 11

مسألة 6: الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف على الجهات العامة

(مسألة 6): الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف على الجهات العامة (16) كالمساجد و المقابر و القناطر و نحوها، و كذا الوقف على العناوين الكلية كالوقف على الفقراء و الفقهاء و نحوها. و أما الوقف الخاص

______________________________

فاسد: لأن إضافة العقدية و ترتب الأثر إنما يتحقق بالإجازة و أن المجيز يقصد القربة بلا إشكال، مع أنا ذكرنا مرارا أن عناوين الصدقات و منها الوقف بذاتها قربى لا أن يعتبر فيها قصد القربة، كالصلاة فيكون الرياء مانعا.

(15) فيجري فيه الإشكال المتقدم و ما أجبنا عنه.

(16) اختلفت أقوالهم قدّس سرّهم في هذه المسألة فمن قائل بعدم اعتبار القبول في الوقف مطلقا و أنه إيقاف و إيقاع لا أن يكون عقدا حتى يعتبر فيه القبول فالرد مانع لا أن يكون القبول شرطا، للأصل و العمومات بعد صدق الوقف على مجرد الإيقاف عرفا، و لأنها صدقة و لا يعتبر القبول الاصطلاحي فيه بل يستحب إخفائها بحيث لا يفهم الآخذ أنها صدقة.

نعم، لو رد و لم يأخذها لا يتحقق موضوعها قهرا، و لخلو الأخبار الواردة في الوقف في بيان موضوعه أو حكمه عن ذكر القبول، مع أنه من أهم شروطه على فرض اعتباره بل ظهور قوله صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة»(1)، في كونه من الإيقاعات مما لا يخفى.

و من قائل باعتباره فيه مطلقا لمعلومية عدم دخول عين أو منفعة في ملك الغير بسبب اختياري بدون قبوله.

و فيه: أنه مصادرة واضحة مع انتقاضه بالبطون اللاحقة و هم لا يقولون باعتبار القبول فيها، مع ان في جملة الأوقاف فك ملك و تحرير لا أن يكون تمليكا.

ص: 12

مسألة 7: الأحوط قصد القربة في الوقف

(مسألة 7): الأحوط قصد القربة في الوقف (21) و إن كان في اعتباره

______________________________

(19) للأصل و العموم و صدق الوقف الذري على المال بعد قبول الموجودين و صحة تنزيل قبول الموجودين منزلة قبول جميع الذرية عرفا.

(20) أما الاحتياط فللخروج عن خلاف من اعتبر القبول فيه أيضا. و أما انه من الحاكم أو المنصوب من قبله فلأن مثل هذه الأمور من الأمور الحسبية التي يتصديها الحاكم بنفسه أو يأذن لمن يتصديها.

(21) نسب إلى المشهور اعتبار قصد القربة فيه و استدل عليه.

تارة: بأنه صدقة و يعتبر قصد القربة فيها.

و أخرى: بترتب الثواب عليه و الثواب يدور مدار قصد القربة.

و ثالثة: ببعض ما ورد في أوقاف الأئمة عليهم السّلام الذي أطلق عليه الصدقة أيضا.

و رابعة: بأصالة عدم ترتب الأثر إلا بالقربة.

و الكل مخدوش. أما الأول: فلأن إطلاق الصدقة عليه مسلّم و لكن ليست كل صدقة يعتبر فيها قصد القربة ما لم يدل دليل خاص معتبر على اعتباره فيها و هو مفقود في المقام، و قال عليه السّلام: «كل معروف صدقة» (1)، و قال صلّى اللّه عليه و آله: «اماطتك الأذى عن الطريق صدقة» (2)، و قال صلّى اللّه عليه و آله: «و تبسمك في وجه أخيك صدقة»(3)، إلى غير ذلك مما هو كثير مع أنه لا يعتبر في جميع ذلك قصد القربة.

و أما الثاني: فلأن ترتب الثواب أعم من قصد القربة كما يدل عليه إطلاق

ص: 14

الثاني: مما يشترط في صحة الوقف القبض

مسألة 8: القبض في الوقف الخاص

(مسألة 8): القبض في الوقف الخاص و هو الوقف الذي كان على أشخاص كالوقف على أولاده و ذريته- يتحقق بقبض الموقوف عليهم (26) أو بعضهم و يكفي قبض الطبقة الأولى عن بقية الطبقات اللاحقة (27)، بل يكفي قبض الموجودين من الطبقة الأولى عمن يوجد منهم فيما بعد (28)، فإذا وقف على أولاده ثمَّ على أولاده أولاده و كان الموجود من أولاده ثلاثة فقبضوا ثمَّ تولد رابع بعد ذلك فلا حاجة إلى قبضه، و لو كان الموجودون جماعة فقبض بعضهم دون بعض صح بالنسبة إلى من قبض و بطل بالنسبة إلى من لم يقبض (29).

مسألة 10: لا يكفي في القبض مجرد استيفاء المنفعة و الثمرة من دون استيلاء على العين

(مسألة 10): لا يكفي في القبض مجرد استيفاء المنفعة و الثمرة من دون استيلاء على العين (37)، فإذا وقف بستانا على الفقراء لا يكفي في القبض إعطاء شي ء من ثمرتها لبعض الفقراء مع كون البستان تحت يده (38).

مسألة 12: لو وقف الأب على أولاده الصغار لم يحتج إلى قبض جديد

(مسألة 12): لو وقف الأب على أولاده الصغار لم يحتج إلى قبض جديد (40)، و كذا كل ولي إذا وقف على المولّى عليه لأن قبض الولي قبض المولّى عليه و الأحوط أن يقصد كون قبضه عنه (41).

مسألة 15: لا يشترط في القبض الفورية

(مسألة 15): لا يشترط في القبض الفورية (46) فلو وقف عينا في زمان ثمَّ أقبضها في زمان متأخر كفى و تمَّ الوقف من حينه.

الثالث: مما يشترط في صحة الوقف الدوام

مسألة 17: إذا وقف على من ينقرض كما إذا وقف على أولاده و اقتصر على بطن

(مسألة 17): إذا وقف على من ينقرض كما إذا وقف على أولاده و اقتصر على بطن أو بطون ممن ينقرض غالبا و لم يذكر المصرف بعد

______________________________

إلا أنه يصير بغير ألفاظه الخاصة به، و لا إشكال فيه بعد عدم اعتبار لفظ خاص فيه بل يكفي كلما يفيد المعنى المقصود عرفا و لو بالقرينة، و يدل على الصحة صحيح ابن مهزيار قال: «قلت له روى بعض مواليك عن آبائك عليهم السّلام أن كل وقف إلى وقت معلوم فهو واجب على الورثة، و كل وقف إلى غير وقت جهل مجهول فهو باطل على الورثة و أنت أعلم بقول آبائك عليهم السّلام، فكتب هكذا هو عندي» (1)، بناء على أن المراد بالوقت المعلوم هو إنشاء الحبس بصورة الوقف مع المدة المعلومة و المراد بالوقف إلى وقت مجهول إنشاء الحبس بصورة الوقف مع فقد الشرط و هو المدة المعلومة لا أن يكون المراد ذكر الموقوف عليه و عدمه كما قد يقال فإنه خلاف الظاهر.

نعم، يستفاد ذلك من صحيح الصفار و لكنه سؤال آخر ذكر فيه لا ربط له بصحيح ابن مهزيار، و الصحيح هكذا عن الصفار قال: «كتبت إلى أبي محمد عليه السّلام أسأله عن الوقف الذي يصح كيف هو، فقد روى أن الوقف إذا كان غير موقت فهو باطل مردود على الورثة و إذا كان صحيح موقتا فهو صحيح مضى، قال قوم أن الموقت هو الذي يذكر فيه أنه وقف على فلان و عقبه فإذا انقرضوا فهو للفقراء و المساكين إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها، و قال آخرون: هذا موقت إذا ذكر أنه لفلان و عقبه ما بقوا و لم يذكر في آخره للفقراء و المساكين إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها، و الذي هو غير موقت أن يقول: هذا وقف و لم يذكر أحد فما الذي يصح من ذلك، و ما الذي يبطل؟ فوقع عليه السّلام: الوقوف بحسب ما يوقفها إن شاء اللّه» (2).

ص: 24

مسألة 18: الفرق بين الوقف و الحبس أن الوقف يوجب زوال ملك الواقف عنه

(مسألة 18): الفرق بين الوقف و الحبس أن الوقف يوجب زوال ملك الواقف عنه (56) أو ممنوعيته من جميع التصرفات و سلب أنحاء السلطنة منه (57) حتى أنه لا يورث (58) بخلاف الحبس فإنه باق على ملك الحابس (59)، و يورث و يجوز له جميع التصرفات (60) غير المنافية لاستيفاء المحبس عليه المنفعة (61)، و لو مات المحبس عليه ترجع العين

______________________________

(56) كما في الوقف المؤبد لما هو المغروس في الأذهان و المتسالم عليه لدى الأعاظم و الأعيان و أفتوا به الفريقان.

(57) كما في الوقف المنقطع الآخر، لأن الشك في زوال ذات الملكية المسلوب عنها جميع حيثيات السلطة الفعلية و تمام آثار الملكية، يكفي في استصحاب بقاء أصل هذا النحو من الملكية و لا دليل على خلافه من عقل أو نقل، و أما الغرس في الأذهان من زوال الملكية في الوقف رأسا صحيح في الجملة أي في المؤبد دون غيره.

(58) لأن ذلك من آثار مطلق الوقف أبديا كان أو منقرض الآخر ما لم ينقرض الموقوف عليه.

(59) للأصل و الإجماع و النص ففي رواية أبي الصباح عن الصادق عليه السّلام:

«سأل عن السكنى و العمري، فقال عليه السّلام: إن كان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط، و إن كن جعلها له و لعقبه بعده حتى فنى عقبه فليس لهم أن يبيعوا و لا.

يورّثوا ثمَّ ترجع الدار إلى صاحبها الأول» (1)، و مثله غيره.

(60) لفرض بقاء العين على ملك الحابس و من لوازمه صحة جميع تصرفاته.

(61) لأن الحابس التزم بأن تكون المنفعة للمحبس عليه فلا يصح له نقض التزامه. لأن الحبس و أخواته لازم كما يأتي.

ص: 26

مسألة 19: إذا انقرض الموقوف عليه و كان الواقف حيا رجع إليه

(مسألة 19): إذا انقرض الموقوف عليه و كان الواقف حيا رجع إليه (63)، و لو مات الواقف يرجع إلى ورثة الواقف حين موته لا حين انقراض الموقوف عليه (64)، فلو وقف على من ينقرض كزيد و أولاده مثلا، ثمَّ مات الواقف عن ولدين و مات بعده أحد الولدين عن ولد قبل انقراض الموقوف عليهم ثمَّ انقرضوا يرجع إلى الولد الباقي و ابن أخيه حيث إنه يقوم مقام أبيه فيشاركه عمه لا أن يرجع إلى الولد الباقي فقط (65).

______________________________

(62) أما الرجوع إلى الحابس، فلما مر من أن العين لا تخرج عن ملكه و التعبير بالرجوع مسامحة بالنسبة إلى العين لبقائها على ملك الحابس.

نعم، هو صحيح بالنسبة إلى المنفعة إن لم يكن الحبس من تسبيل الانتفاع و الا فالمنفعة أيضا باقية على ملك الحابس.

و أما الرجوع إلى ورثة الحابس مع موته فلفرض أنها ملكه فيجري عليه جميع أحكام الملك الذي منها الانتقال إلى الورثة مع موت المالك.

(63) لأولويته عرفا بالنسبة إلى ما كان ملكه الطلق سابقا فيكشف انقراضهم عن أن انقطاع علاقة الواقف كان ما داميا لا دائميا، بل لنا أن نستكشف أنه لم يخرج عن ملكه من الأول و قد حصل للموقوف عليه حق الانتفاع فقط.

(64) للشك في صحة الرجوع إلى ورثته حين الانقراض مع إمكان فرض الرجوع إلى الوارث حين الموت، و يكفي هذا الشك في جريان أصالة عدم الرجوع اليه بعد عدم دليل معتبر عليه بخلاف العكس فينطبق دليل الإرث عليه قهرا، لأنه المنساق من أدلة الإرث إذ المنساق منها هو الانتقال حين الموت مع صحة فرضه فلا يبقى بعد ذلك موضوع لفرض الانتقال إلى ورثته حين الانقراض.

(65) بدعوى: أنه الوارث حين الانقراض، و ذلك لما مر من أن المنساق

ص: 27

مسألة 20: من الوقف المنقطع الآخر ما كان الوقف مبنيا على الدوام

(مسألة 20): من الوقف المنقطع الآخر ما كان الوقف مبنيا على الدوام، لكن كان وقفا على من يصح الوقف عليه في أوله دون آخره، كما إذا وقف على زيد و أولاده و بعد انقراضهم على الكنائس و البيع مثلا، فعلى ما اخترناه في الوقف على من ينقرض يصح وقفا بالنسبة إلى من يصح الوقف عليه و يبطل بالنسبة إلى ما لا يصح (66)، فظهر أن صور الوقف المنقطع الآخر ثلاث يبطل الوقف رأسا في صورة و يصح في صورتين (67).

______________________________

من أدلة الإرث كون المدار على الوراثة حين الموت، و أما القول بالرجوع إلى ورثة من انقرضوا فلا دليل له من عقل أو نقل بل الأصل و ظاهر تخصيص الواقف الوقف بخصوص من انقرضوا ينفيه كما أن القول بصرفه في وجوه البر أيضا كذلك لفرض ظهور تخصيص الوقف بمورد خاص.

نعم، لو كان الوقف لمن لا ينقرض غالبا فاتفق الانقراض كان له وجه، لإمكان استفادة أن الواقف قصد مطلق سبيل الخير و جعل الوقف عليهم من إحدى طرقها.

(66) أما الصحة بالنسبة إلى الأول فلوجود المقتضي من الإطلاقات و العمومات و فقد المانع من عدم التحديد و التوقيت في ظاهر اللفظ و المقال أو بقرينة الحال.

و أما البطلان بالنسبة إلى الثاني فبالإجماع بل الضرورة الفقهية، و كذا بالنسبة إلى كل ما كان محرما على ما يأتي تفصيله.

(67) الصورة الأولى: ما إذا وقّت الوقف بوقت خاص حين إنشاء الوقف و هي باطلة لما مر في الشرط الثالث.

الثانية: ما مر في أول المسألة الخامسة عشرة.

و الثالثة: ما في المقام و الأخيرتان صحيحتان بخلاف الأولى لما مر.

ص: 28

مسألة 21: الوقف المنقطع الأول إما بجعل الواقف و إما بحكم الشرع

(مسألة 21): الوقف المنقطع الأول إما بجعل الواقف كما إذا وقفه إذا جاء رأس الشهر الكذائي و إما بحكم الشرع بأن وقف أولا على ما لا يصح الوقف عليه ثمَّ على غيره و الظاهر بطلانه رأسا (68). و إن كان الأحوط في

______________________________

(68) نسب ذلك إلى المشهور، و استدلوا عليه.

تارة: بأنه تعليق في الوقف فيما إذا علقه على ما إذا جاء رأس الشهر مثلا.

و أخرى: بأنه على خلاف ما قصده الواقف في الوقف إن قلنا بحصول الوقفية بمجرد الإنشاء.

و ثالثة: بأنه يلزم حصول الوقف بلا موقوف عليه فيما إذا وقف على ما لا يصح ثمَّ على ما يصح فيكون الوقف قبل تحقق ما يصح الوقف عليه بلا موقوف عليه.

و رابعة: بأنه خلاف الأوقاف المتعارفة هذه أدلتهم قدّس سرّهم.

و الكل باطل. أما الأول: فلأن التعليق المبطل على فرض تمامية الدليل عليه إنما هو فيما إذا كان التعليق في نفس الإنشاء لا في المنشأ، و قد فصلنا ذلك في البيع فراجع فلا وجه للإعادة.

و أما الثاني: فلأن قصد الواقف انما هو إنشاء الوقف و قد حصل ذلك قطعا. و أما ترتب أثر المنشأ فإنما يكون بحسب تحقق سائر الخصوصيات و الجهات المعتبرة في المنشأ و لا محذور فيه لا عقلا و لا شرعا، و قد ذكرنا ذلك في الواجب المشروط و المعلق في الأصول فراجع كتاب تهذيب الأصول.

و أما الثالث: فلأن مورد الوقف من حين الإنشاء إنما هو ما قصده الواقف فهو قد تحقق نفسا و موردا بالمرتبة الإنشائية و يصير متحققا بالوجود الخارجي أيضا، و لا مورد للوقف من بدأه إلى ختامه إلا ذلك، و أما الأخير فهو.

أولا: من مجرد الدعوى.

و ثانيا: لا محذور فيه إذا كان الحكم موافقا للدليل أي العمومات و الإطلاقات.

ص: 29

مسألة 22: إذا وقف على غيره أو على جهة و شرط عوده إليه عند حاجته

(مسألة 22): إذا وقف على غيره أو على جهة و شرط عوده إليه عند حاجته صح على الأقوى (71)، و مرجعه إلى كونه وقفا ما دام لم ليحتج

______________________________

(69) ظهر مما ذكرنا وجه الاحتياط في كل من الأول و الثاني و الوجه في اختصاص الاحتياط بالثاني ظهور الاتفاق على بطلان ما إذا كان الانقطاع بجعل الواقف، و الظاهر انه اجتهادي لا أن يكون تعبديا حتى يعتمد عليه.

(70) لما تقدم في المسألة السابعة عشر، كما تقدم ما يتعلق ببطلان المنقطع الأول رأسا في أول المسألة فراجع.

(71) نسب ذلك إلى الأكثر و ادعي الإجماع عليه لعموم قوله عليه السّلام:

«الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» (1)، و عموم دليل الشرط. و عن جمع البطلان بل ادعي عليه الإجماع أيضا و استدل عليه.

تارة: بأنه مناف لمقتضى الوقف.

و أخرى: بأنه من التعليق المبطل.

و ثالثة: بأنه من الوقف على النفس.

و رابعة: بأنه مناف للأخبار الدالة على عدم صحة الرجوع في الصدقة.

و خامسة: بأنه شرط الخيار في الوقف و هو باطل. هذه أدلتهم قدّس سرّهم.

و الكل مخدوش .. أما الأول: فلما مر في نظائره مرارا من أنه مناف لإطلاقه

ص: 30

الرابع: يشترط في صحة الوقف التنجيز

مسألة 23: لا بأس بالتعليق على شي ء حاصل حين الوقف

(مسألة 23): لا بأس بالتعليق على شي ء حاصل حين الوقف كما إذا قال: «وقفت إن كان اليوم يوم الجمعة» مع علمه بكونه يوم الجمعة (76) بل و لو لم يعلم به و كان يوم الجمعة (77).

مسألة 25: لو وقف على نفسه و على غيره

(مسألة 25): لو وقف على نفسه و على غيره فإن كان بنحو التشريك بطل بالنسبة إلى نفسه و صح بالنسبة إلى غيره (81)، و إن كان بنحو الترتيب فإن وقف على نفسه ثمَّ على غيره كان من الوقف المنقطع الأول، و إن كان بالعكس كان من المنقطع الآخر، و إن كان على غيره ثمَّ على نفسه ثمَّ على غيره كان من المنقطع الوسط، و قد مرّ حكم هذه الصور (82).

مسألة 27: لو شرط أكل أضيافه و من يمرّ عليه من ثمرة الوقف جاز

(مسألة 27): لو شرط أكل أضيافه و من يمرّ عليه من ثمرة الوقف جاز (86)، و كذا لو شرط إدرار مئونة أهله و عياله و إن كان ممن يجب عليه نفقته حتى الزوجة الدائمة (87) إذا لم يكن بعنوان النفقة الواجبة عليه حتى تسقط عنه، و إلا رجع إلى الوقف على النفس مثل شرط أداء ديونه (88).

مسألة 29: يجوز استثناء بعض العين الموقوفة لنفسه حين الوقف

(مسألة 29): يجوز استثناء بعض العين الموقوفة لنفسه حين الوقف (91)، كما يجوز استثناء مقدار من منافع العين الموقوفة لحق التولية (92).

______________________________

(89) أما صحة الوقف، فلعموم دليله و إطلاقه الشامل لهذه الصورة أيضا و أما صحة أصل الإجارة فلوجود المقتضي و فقد المانع فيشملها الدليل بلا مانع و لا مدافع، و أما بقائها على حالها، فللأصل و الإطلاق و الاتفاق، و أما كون الوقف مسلوب المنفعة في مدة الإجارة فلأن تسبيل المنفعة من لوازم الوقف لو لم يكن مانع في البين فيكون ذلك اقتضائيا لا أن يكون بنحو الذاتية المنطقية، و أما رجوع المنفعة إلى الواقف بعد فسخ الإجارة فلفرض أنه استندها لنفسه بعقد الإجارة فلا وجه لرجوعها إلى غيره بلا سبب مع كون الوقف مسلوب المنفعة بالنسبة إلى الموقوف عليه مدة الإجارة.

(90) و هذا أيضا من احدى الحيل الشرعية التي ورد الترخيص فيها في الشريعة كما تقدم، و قد جمع المحقق جملة منها في كتاب الطلاق فراجع، بل قد ورد في الصلاة التي تكون من أركان الدين و أم العبادات و أصلها قولهم عليهم السّلام:

«ما أعاد الصلاة فقيه قط يحتال لها و يدبرها حتى لا يعيدها» (1).

(91) للأصل و قاعدة السلطنة، كما إذا وقف بستانا و استثنى نخلتها مثلا لنفسه و ليس هذا من الوقف على النفس كما هو معلوم، و كذا لو وقف بقرة للحرث و استثنى لبنها لنفسه.

(92) لقاعدة السلطنة و عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» (2)،

ص: 37

مسألة 30: لا إشكال في جواز انتفاع الواقف في الأوقاف على الجهات العامة

(مسألة 30): لا إشكال في جواز انتفاع الواقف في الأوقاف على الجهات العامة كالمساجد و المدارس و القناطر و الخانات المعدة لنزول الزوار و الحجاج و المسافرين و نحوها (93)، و أما الوقف على العناوين العامة كالفقراء و العلماء إذا كان الواقف داخلا في العنوان حين الوقف أو صار داخلا فيه فيما بعد فإن كان المراد التوزيع عليهم فلا إشكال في عدم جواز أخذه حصته من المنافع (94)، بل يلزم أن يقصد من العنوان المذكور حين الوقف من عدا نفسه و يقصد خروجه عنه (95)، و من ذلك ما إذا وقف شيئا على ذرية أبيه أو جده إذا كان المقصود البسط و التوزيع كما هو الشائع المتعارف، و إن كان المراد بيان المصرف كما هو الغالب المتعارف في الوقف على الفقراء و الزوار و الحجاج و الفقهاء و الطلبة و نحوها فلا إشكال

______________________________

و هو عوض عمل المتولي و لا يكون ذلك من الوقف على النفس كما يشهد به العرف و العقلاء.

(93) لأن الموقوف عليه إنما هو الجهة فلا يصدق الوقف على النفس عرفا مضافا إلى السيرة المستمرة.

(94) لأنه بالنسبة إلى تلك الحصة التي أخذها لنفسه يكون من الوقف على النفس و هو باطل كما مر.

(95) الأقسام ثلاثة.

فتارة: يقصد خروج نفسه حين الوقف ثمَّ يبدو له أن يأخذ الحصة و ليس له ذلك كما يأتي إلا بأن يرضى الموقوف عليهم الوقف صدقة عليهم و يعطون ذلك برضائهم و عن ملكهم، لصيرورة العين وقفا لهم فيصح له الأخذ حينئذ لكنه خارج عن عنوان الوقف بل داخل في الهدية و نحوها.

و أخرى: يقصد دخول نفسه بالنسبة إلى الحصة فقط بنحو الشرطية الخارجية الزائدة على ذات الوقفية فالمسألة مبنية على أن الشرط الفاسد مفسد أو لا؟ و حيث اخترنا العدم فأصل الوقف صحيح و الشرط فاسد و الأحوط

ص: 38

مسألة 31: في الأوقاف العامة لو شك في اعتبار قيد أو خصوصية في الموقوف عليه هو فاقد له

(مسألة 31): في الأوقاف العامة لو شك في اعتبار قيد أو خصوصية في الموقوف عليه هو فاقد له لم يجز له التصرف إلا بعد إحراز أنه من أهله (100).

______________________________

استيناف الوقف بلا شرط.

و ثالثة: يكون بنحو الشرطية و القيدية الحقيقية بأن يكون إنشاء الوقف في مرتبة ذاته مقيدة بذلك فيبطل، لصدق أنه أدخل نفسه في الوقف.

(96) لتخصيص العنوان بالنسبة إلى غيره و إخراج نفسه عنه في إنشاء الوقف.

(97) لأن الموقوف عليه في الواقع هو الجهة و لا يعد ذلك من الوقف على النفس بحسب الأنظار العرفية فيكون مثل الوقف على الجهات العامة و القياس على الزكوات حيث أنه لا يجوز للفقير أكل زكاة نفسه باطل. لأنه مع الفارق.

(98) خروجا عن خلاف من منع عن ذلك كالعلامة في المختلف و التذكرة و ابن إدريس و لا دليل لهما يصح الاعتماد عليه.

(99) خروجا عن شبهة ان مطلق دخول النفس يوجب البطلان، و لكنه لا وجه لها ما لم تساعدها الأذهان العرفية و هي لا تساعد كون مثل هذا الوقف من الوقف على النفس، و كذا الكلام فيما لو وقف على امام مسجد البلد أو أعلمه فصار نفسه كذلك.

(100) لأصالة عدم صحة التصرف فيما يتعلق بالغير- حقا كان أو عينا أو منفعة- بعد إحراز صحة التصرف بانطباق العنوان عليه، و لا مجرى لأصالة عدم الاشتراط أصلا.

ص: 39

فصل في شرائط الواقف و الموقوف

مسألة 32: لا يعتبر في الواقف أن يكون مسلما

(مسألة 32): لا يعتبر في الواقف أن يكون مسلما فيصح وقف الكافر فيما يصح من المسلم على الأقوى (5)، و كذا فيما يصح على مذهبه (6).

______________________________

صحيحة لا محالة.

(5) للإطلاق و ظهور الاتفاق، و أصالة عدم الاشتراط بعد صدق الوقف عليه.

(6) لظهور الإجماع و السيرة عليه أيضا تقريرا لهم على مذهبهم حتى يظهر الحق. و أما الإشكال على الصحة بأن الوقف متقوم بقصد القربة و هو لا يحصل من الكافر لعدم اعتقاده باللّه تعالى. ممنوع صغرى و كبرى أما الصغرى فلما مر، و أما الكبرى فلأن كثير من الكفار يعتقدون باللّه تعالى إجمالا و إنما أخطؤا في طريق معرفته و عبوديته، و يدل عليه قوله تعالى مٰا نَعْبُدُهُمْ إِلّٰا لِيُقَرِّبُونٰا إِلَى اللّٰهِ زُلْفىٰ (1).

و ما يقال: أنه على فرض اعتبار قصد القربة لا بد و أن يحصل له الثواب و هو ليس أهلا له لأن أعماله القربية باطلة مع كفره، كصلواته و صومه و نحوهما مضافا إلى قوله تعالى وَ قَدِمْنٰا إِلىٰ مٰا عَمِلُوا مِنْ عَمَلٍ فَجَعَلْنٰاهُ هَبٰاءً مَنْثُوراً (2).

مخدوش. أولا: بأن المتيقن من الإجماع لو لا الظاهر منه الصلاة و الصوم و الحج و نحوها لا كل خير يصدر من الكافر قربة إلى اللّه تعالى مثل الصدقات و مساعدة المرضى و المحتاجين، و نحو ذلك لإطلاق قوله تعالى فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ وَ مَنْ يَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ (3)، و أما قوله تعالى:

وَ قَدِمْنٰا إِلىٰ مٰا عَمِلُوا مِنْ عَمَلٍ فَجَعَلْنٰاهُ هَبٰاءً مَنْثُوراً انما استدل بها على

ص: 41

مسألة 33: يعتبر في الموقوف أن يكون عينا مملوكا

(مسألة 33): يعتبر في الموقوف أن يكون عينا (7) مملوكا (8) يصح الانتفاع به (9) منفعة محللة (10).

______________________________

الإحباط المطلق، و لكن نوقش فيه من جهات و قد فصلوه و أطالوا القول فيه فراجع مباحث الحبط في المجلد الرابع من البحار (الطبعة القديمة)، و على فرض تمامية الدلالة و عدم المعارض إنما تصح بالنسبة إلى الخلود في الجنة مع الموافاة على الكفر، و أما نفي مطلق الثواب أي الجزاء الحسن لفعل الخير و لو في البرزخ أو الحشر و النشر أو تخفيف العذاب بعد الدخول في النار، فلا يستفاد شي ء من ذلك من الآية الشريفة و ما سيق مساقها من الآيات و الروايات بعد رد بعضها إلى بعض، فكما أن مراتب النعيم متفاوتة تفاوتا كثيرا جدا كما و كيفا مراتب الجحيم أيضا كذلك فيمكن أن يكون تخفيف مرتبة من العذاب بالنسبة إلى كافر صدر منه الخير ثوابا و جزاء حسن لفعله الخير، و قد تعرضنا لتفصيل هذا البحث في غير المقام مع الاستشهاد ببعض الأخبار الواردة عن أئمة الأنام.

(7) إجماعا و نصا و هو المنساق من قوله صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة» (1) و يدل عليه الأوقاف الصادرة عن الأئمة عليهم السّلام (2)، و سيرة الواقفين من المتشرعة قديما و حديثا بل سيرة جميع الواقفين من سائر الملل و الأديان.

(8) بضرورة من الفقه إن لم يكن من الدين و المنساق من الأدلة القولية و الفعلية في الوقف.

(9) لأن ما لا يصح الانتفاع به لا يتصور موضوع الوقف بالنسبة إليه مضافا إلى الإجماع فتوى و عملا.

(10) لأن الشارع سلب المنافع المحرمة فتكون العين كما لا منفعة له أصلا

ص: 42

مسألة 34: لا يعتبر في العين الموقوفة كونها مما ينتفع بها فعلا

(مسألة 34): لا يعتبر في العين الموقوفة كونها مما ينتفع بها فعلا بل يكفي كونها معرضا للانتفاع و لو بعد مدة و زمان (20)، فيصح وقف الدابة الصغيرة و الأصول المغروسة التي لا تثمر إلا بعد سنين.

مسألة 37: يجوز وقف الدراهم و الدنانير

(مسألة 37): يجوز وقف الدراهم و الدنانير إن فرض لهما منافع صحيحة شرعية (24).

فصل في الموقوف عليه

مسألة 41: لا يعتبر في الوقف على العنوان العام وجوده في كل زمان

(مسألة 41): لا يعتبر في الوقف على العنوان العام وجوده في كل زمان بل يكفي إمكان وجوده فعلا في بعض الأزمان (11)، فإذا وقف بستانا مثلا على فقراء البلد و لم يكن في زمان الوقف فقير في البلد لكن سيوجد صح الوقف و لم يكن من المنقطع الأول، كما انه لو كان موجودا لكن لم يوجد في زمان ثمَّ وجد لم يكن من المنقطع الوسط بل هو باق على وقفيته

______________________________

عليه و عدم كونه حملا شرط حدوثا و بقاء من حين حدوث إنشاء الوقف إلى حين زواله و انقراضه فهو من مجرد الدعوى بلا دليل، لأن غاية ما تدل عليه الأدلة على فرض التمامية إنما هو اعتبار وجود الموقوف عليه و عدم اعتبار كونه حملا حين إنشاء الوقف و حدوثه، و أما بعد الإنشاء و الحدوث صحيحا و صيرورة المعدوم و الحمل تبعا للموجود فمقتضى الإطلاق الصحة فلا موضوع حينئذ لمنقطع الأول أو الوسط أو الآخر كما لا يخفى.

(9) لأن المعدوم و الحمل تبع للموجود و لا محذور فيه كما مر و المحذور إنما هو فيما إذا كان مستقلا و في الطبقة الأولى.

(10) لما مر في سابقة من غير فرق.

(11) أما عدم اعتبار الوجود فعلا في كل زمان فللإطلاق، و الاتفاق و الأصل و السيرة المستمرة بين المتشرعة و الأوقاف المنقولة عن الأئمة عليهم السّلام (1)، و أما اعتبار الوجود فعلا في بعض الأزمان فلما مر من اعتبار وجود الموقوف

ص: 48

مسألة 42: يشترط في الموقوف عليه التعيين

(مسألة 42): يشترط في الموقوف عليه التعيين (13) فلو وقف على

______________________________

عليه حين إنشاء الوقف فيصير المعدوم حينئذ تبعا و لا محذور فيه كما تقدم، مع أن العناوين الكلية لها وجودات اعتبارية و تبعيتها للموجود أولى من تبعية العدم المحض له.

(12) لفرض وجوب إيصال الموقوف إلى أهله و هو ممكن و ليس بممتنع.

(13) نسب ذلك إلى المشهور، و استدل عليه.

تارة: بالإجماع.

و أخرى: بانصراف الأدلة إلى المعين.

و ثالثة: بعدم معهوديته في وقف المردد.

و رابعة: بأن الملكية لا تتعلق بالمردد.

و الكل مخدوش أما الإجماع فالظاهر أنه اجتهادي، و أما الانصراف فلا اعتبار به ما لم يوجب الظهور المعتبر في المنصرف اليه و هو ممنوع، و أما عدم المعهودية فلا وجه لها مع الإطلاقات خصوصا مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة» (1)، الذي ورد مورد البيان من كل جهة في هذا الأمر العام البلوى، و أما عدم تعلق الملكية بالمردد فلا وجه له لأن الملكية من الاعتباريات و تعلق الأمر الاعتباري بالمردد لا بأس به فيكون كالواجب التخييري و ليس المراد بالتردد التردد المفهومي فإنه لا معنى له، و قد فصلوا القول في الأصول فراجع، و كما يصح التوكيل في التصدق على أحد الفقيرين و الإعطاء لإمام أحد المسجدين و نحو ذلك مما هو كثير فليكن الوقف أيضا كذلك خصوصا في الأشياء التي تكون على مقياس واحد من كل جهة و لا فرق بينها أبدا و لو كان فهو

ص: 49

مسألة 43: لا يصح الوقف على الكافر الحربي و المرتد عن فطرة

(مسألة 43): لا يصح الوقف على الكافر الحربي و المرتد عن فطرة (15)، و أما الذمي و المرتد لا عن فطرة فالظاهر صحته (16). سيما إذا

______________________________

بالدقة العقلية.

(14) هذا إذا كان بعنوان الترديد، و أما لو كان بعنوان الجامع صحيح كما عرفت.

(15) نسب ذلك الى المشهور لعدم أهليتهما للتملك، أما الأول فلأن أمواله في ء للمسلمين، و أما الثاني فلأن ماله لورثته هكذا قالوا و العمدة هو الإجماع لو تمَّ.

و قد يستدل بقوله تعالى لٰا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ يُوٰادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ (1).

و فيه: أن المراد بالموادة ما يوجب التقوية لهم و ضعفا للمسلمين لا مطلق المجاملة معهم و الإحسان إليهم و لو لأجل تأليف قلوبهم.

(16) للأصل و الإطلاق بعد عدم دليل يعتد به على عدم الصحة في الحربي المرتد عن فطرة فضلا عن غيرهما خصوصا بعد إطلاق قوله تعالى:

لٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيٰارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ (2)، و إطلاق الأدلة المرغبة إلى الخير و الإحسان من الكتاب (3)، و السنة (4).

ص: 50

مسألة 44: لا يصح الوقف على الجهات المحرمة

(مسألة 44): لا يصح الوقف على الجهات المحرمة و ما فيه إعانة على المعصية (18)، كمعونة الزناة و قطاع الطرق و كتابة كتب الضلال، و كالوقف على البيع و الكنائس و بيوت النيران لجهة عمارتها و خدمتها و فرضها و معلقاتها و غيرها.

نعم، يصح وقف الكافر عليها (19).

مسألة 46: إذا كان أفراد عنوان الموقوف عليه منحصرة في أفراد محصورة

(مسألة 46): إذا كان أفراد عنوان الموقوف عليه منحصرة في أفراد محصورة، كما إذا وقف على فقراء محلة أو قرية صغيرة توزع منافع الوقف على الجميع (23)، و إن كانوا غير محصورين لم يجب الاستيعاب (24)، لكن لا يترك الاحتياط بمراعاة الاستيعاب الصرفي مع كثرة المنفعة فيوزّع على جماعة معتد بها بحسب مقدار المنفعة (25)، و يتساوى الأفراد في التوزيع عليهم في الصورتين إلا مع القرينة على الخلاف (26)، و لو دار الأمر بين الاستيعاب و تقليل الحصص أو عدمه و تكثيرها يعمل بشواهد الحال (27).

مسألة 48: إذا وقف على فقراء قبيلة

(مسألة 48): إذا وقف على فقراء قبيلة كبني فلان و كانوا متفرّقين لم يقتصر على الحاضرين بل يجب تتبع الغائبين و حفظ حصتهم للإيصال إليهم (29).

نعم، إذا لم يمكن التفتيش عنهم و صعب احصائهم لم يجب الاستقصاء (30) بل يقتصر على من حضر (31).

______________________________

(28) لأن ذلك من الإحسان و الجمع بين الحقين إن كان لأجل الترغيب الى تحصيل العنوان الراجح و كان العنوان مرجوا قريبا، و لكن إذا قطع بعدم حصول العنوان يشكل ذلك، فيرجع حينئذ إلى الحاكم الشرعي، لاحتمال أنه من مجهول المصرف بل الأحوط أن يرجع إلى الحاكم الشرعي في الصورة الأولى أيضا.

(29) لظهور اللفظ في التعميم و وجوب العمل بظاهر لفظ الوقف مهما أمكن مضافا إلى الإجماع. و أما مكاتبة النوفلي قال: «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: أسأله عن أرض وقفها جدي على المحتاجين من ولد فلان بن فلان، و هم كثير متفرقون في البلاد؟ فأجاب: ذكرت الأرض التي وقفها جدك على فقراء ولد فلان و هي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف و ليس لك أن تتبع من كان غائبا» (1)، فلا بد من حمله على أن الوقف كان لبيان المصرف فقط لا تعميم من يصرف إليه المال.

(30) لسقوط كل حكم يتعذر موضوعه و الحرج في تحصيله، و لو لم يكن حرج في التفتيش يجب ذلك هذا إذا كان الوقف على العنوان و لو كان على الجهة فيصح الاقتصار مطلقا.

(31) لانحصار المصرف فيهم حينئذ.

ص: 54

مسألة 49: إذا وقف على المسلمين كان لكل من أقر بالشهادتين

(مسألة 49): إذا وقف على المسلمين كان لكل من أقر بالشهادتين (32)، و لو وقف على المؤمنين اختص بالاثني عشري لو كان الواقف إماميا (33) و كذا لو وقف على الشيعة.

______________________________

(32) لأن كل من أقرّ بهما مسلم نصا (1)، و إجماعا ما لم يحكم بكفره و لا فرق في الموقوف عليه بين الرجال و النساء و الإسلام التبعي كالصغير و المجنون لشمول لفظ المسلم للكل.

(33) لما تقدم من تقديم العرف الخاص على اللغة و العرف العام، و كذا الكلام في الشيعة لأن لفظها و إن عم جميع من قدم عليا عليه السّلام على غيره في الخلافة، و لكن المنساق عند الإمامي من هذا اللفظ انما هو الشيعة بل هو المنساق من هذا اللفظ عند غير الإمامي أيضا كما لا يخفى على المتتبع، و لا فرق فيه أيضا بين الرجال و النساء و غير البالغ و المجنون و العادل و غيره لما عرفت، و القول بالاختصاص بالعادل كما عن جمع مستدلا بقوله عليه السّلام: «الإيمان هو الإقرار باللسان و عقد في القلب و عمل بالأركان» (2).

مخدوش .. أولا: بأنه في مقام بيان الفرد الكامل من الإيمان لا جميع مراتبه.

و ثانيا: بأن المراد كما عن بعض العمل بنحو القضية الحينية يعني لو عمل لعمل على طريق المؤمنين لا القضية الطبيعية الذاتية الاستمرارية بالنسبة إلى العمل و إلا لاختل النظام و كثر الكفرة بين الأنام إلا من عصمه الملك العلام.

نعم، بالنسبة إلى الإقرار باللسان و الاعتقاد بالجنان قضية ذاتية كما لا يخفى و يقتضيه قوله تعالى إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصّٰالِحٰاتِ (3)، في عدة آيات فإن الظاهر منها المغايرة في الجملة.

ص: 55

مسألة 50: إذا وقف في سبيل اللّه يصرف في كل ما يكون وصلة إلى الثواب

(مسألة 50): إذا وقف في سبيل اللّه يصرف في كل ما يكون وصلة إلى الثواب (34) و كذلك لو وقف في وجوه البر.

مسألة 52: إذا وقف على أن يصرف على ميت أو أموات صرف في مصالحهم الأخروية

(مسألة 52): إذا وقف على أن يصرف على ميت أو أموات صرف في مصالحهم الأخروية (36) من الصدقات عنهم و فعل الخيرات لهم و إذا احتمل اشتغال ذمتهم بالديون صرف أيضا في إفراغ ذمتهم (37).

مسألة 55: إذا قال: «وقفت على ذريتي»

(مسألة 55): إذا قال: «وقفت على ذريتي» عم الأولاد بنين و بنات و أولادهم بلا واسطة و معها ذكورا و إناثا (42)، و يكون الوقف تشريكا يشارك الطبقات اللاحقة مع السابقة و يكون على الرؤوس بالسوية (43)، و أما إذا قال: «وقفت على أولادي» أو قال: «على أولادي و أولاد أولادي» فالمشهور (44) أن الأول ينصرف إلى الصلبي فلا يشمل أولاد الأولاد و الثاني يختص ببطنين فلا يشمل سائر البطون لكن الظاهر خلافه و إن الظاهر منهما عرفا التعميم خصوصا في الثاني (45).

مسألة 57: إذا قال: «وقفت على ذريتي أو قال على أولادي و أولاد أولادي»

(مسألة 57): إذا قال: «وقفت على ذريتي أو قال على أولادي و أولاد أولادي» و لم يذكر أنه وقف تشريك أو وقف ترتيب يحمل على الأول (47)، و كذا لو علم من الخارج وقفية شي ء على الذرية و لم يعلم انه تشريك أو وقف ترتيب (48).

مسألة 60: لو قال: «وقفت على أولادي طبقة بعد طبقة و إذا مات أحدهم و كان له ولد فنصيبه لولده»

(مسألة 60): لو قال: «وقفت على أولادي طبقة بعد طبقة و إذا مات أحدهم و كان له ولد فنصيبه لولده»، فلو مات أحدهم و له ولد يكون فنصيبه لولده (55)، و لو تعدد الولد يقسم النصيب بينهم على الرؤس (56) و إذا مات من لا ولد له فنصيبه لمن كان في طبقته (57) و لا يشاركهم الولد الذي أخذ نصيب والده (58).

مسألة 62: لو وقف على أهل مشهد كالنجف مثلا اختص بالمتوطنين و المجاورين

(مسألة 62): لو وقف على أهل مشهد كالنجف مثلا اختص بالمتوطنين و المجاورين (60) و لا يشمل الزوّار و المترددين.

مسألة 67: لو وقف على من انتسب إلى شخص من نبي أو إمام

(مسألة 67): لو وقف على من انتسب إلى شخص من نبي أو إمام فهو لمن انتسب إليه من طرف الأب دون الأم (67).

مسألة 69: إذا علم وقفية شي ء و لم يعلم مصرفه

(مسألة 69): إذا علم وقفية شي ء و لم يعلم مصرفه و لو من جهة نسيانه فإن كانت المحتملات متصادفة غير متباينة يصرف في المتيقن (74)،

______________________________

نقضا و إبراما حلا و إمضاء.

الثاني: أن يكون بمنزلة المتولي و الناظر الذي يرى مصلحة الوقف و حفظ بقائه في الإدخال تارة و الإخراج أخرى، و الظاهر جواز كل منهما في القسم الثاني بخلاف القسم الأول فإن مقتضى القاعدة عدم الصحة، و لعل بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل، و كذا في مسألة النقل إلى من سيوجد.

(71) من أنه إخراج لبعض الموقوف عليهم فيبقى أصل الوقف في الجملة صحيحا بحاله. و من احتمال أنه تغيير لأصل الوقف فيحتاج إلى وقف مستأنف.

(72) لأنه تغيير للوقف و نقل له الى غير من وقف عليه أولا، و خلاف الأوقاف المعهودة بين المتشرعة قديما و حديثا، و الشك في شمول العموم له يكفي في العدم.

إن قيل: أنه يرجع الى شرط الإدخال و قد مر جوازه.

يقال: الفرق بينهما واضح لأن ما مر إنما هو في إدخال شخص خاص في الموقوف عليهم الموجودين حين الإنشاء و بعده و المقام نقل الوقف عن الموجود الى غيره، فمقتضى الأصل عدم جوازه إلا بدليل يدل عليه و هو مفقود.

(73) لأن كل وقف ذرّي يكون هكذا فيشمله الإجماع و العموم و السيرة و يكون مثل الوقف على العنوان فيشمل الموجود و المعدوم طولا و عرضا.

(74) للعلم بأنه مصرف الوقف حينئذ.

ص: 66

مسألة 70: إذا كانت للعين الموقوفة منافع متجددة و ثمرات متنوعة

(مسألة 70): إذا كانت للعين الموقوفة منافع متجددة و ثمرات متنوعة يملك الموقوف عليهم جميعها مع إطلاق الوقف (78)، فإذا وقف العبد يملكون جميع منافعه من مكتسباته و حيازاته من الالتقاط و الاصطياد و الاحتشاش و غير ذلك، و في الشاة الموقوفة يملكون صوفها المتجدد و لبنها و نتاجها، و في الشجر و النخل ثمرهما و منفعة الاستظلال بهما و السعف و الأغصان و الأوراق اليابسة بل و غيرها إذا قطعت للإصلاح (79) و كذا فروخهما و غير ذلك، و هل يجوز تخصيص بعض المنافع حتى يكون للموقوف عليهم بعض المنافع دون بعض، فيه تأمل و إشكال (80).

مسألة 72: لو وقف على مصلحة فبطل رسمها

(مسألة 72): لو وقف على مصلحة فبطل رسمها كما إذا وقف على مسجد أو مدرسة أو قنطرة فخربت و لم يمكن تعميرها أو لم يحتج المسجد إلى مصرف لانقطاع من يصلي فيه و المدرسة لعدم الطلبة و القنطرة لعدم المارة- صرف الوقف في وجوه البر (82)، و الأحوط صرفه في مصلحة أخرى من جنس تلك المصلحة و مع التعذر يراعى الأقرب فالأقرب منها (83).

مسألة 74: لو وقف دارا على أولاده أو على المحتاجين منهم، فإن أطلق فهو وقف منفعة

(مسألة 74): لو وقف دارا على أولاده أو على المحتاجين منهم، فإن أطلق فهو وقف منفعة (85)، كما إذا وقف عليهم قرية أو مزرعة أو خانا أو دكانا و نحوها يملكون منافعها (86) فلهم استنمائها (87) فيقسمون بينهم ما يحصلون منها بإجارة و غيرها على حسب ما قرره الواقف من الكمية و الكيفية (88)، و إن لم يقرر كيفية في القسمة يقسمونه بينهم بالسوية (89).

و إن وقفها عليهم لسكناهم فهو وقف انتفاع و يتعين لهم ذلك و ليس لهم إجارتها (90)،

______________________________

(84) كل ذلك للأصل و السيرة خلفا عن سلف و استنكار المهتمين بدينهم بإزالة آثار المسجدية مهما أمكن، بل و توبة من فعل ذلك و لو بعد الخراب و الاندراس.

(85) لظهور الإطلاق في ذلك مضافا إلى ظهور الاتفاق.

(86) لأنه معنى وقف المنفعة في مقابل ملك الانتفاع الذي يأتي بعد ذلك فيكون وقف المنفعة كالإجارة و وقف الانتفاع كالعارية.

(87) لقاعدة السلطنة و إجماع الأمة.

(88) لوجوب اتباع نظره فيهما فيما عينه منهما لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» (1)، مضافا إلى الإجماع.

(89) لأصالة المساواة و عدم التفضيل ما لم يقم على خلافها الدليل.

(90) لعدم كونهم مالكين للعين و لا المنفعة، و إنما لهم حق الانتفاع بالسكنى فقط مع أن الإجارة تمليك المنفعة.

ص: 71

مسألة 75: الثمر الموجود حال الوقف على النخل و الشجر لا يكون للموقوف عليهم

(مسألة 75): الثمر الموجود حال الوقف على النخل و الشجر لا يكون للموقوف عليهم بل هو باق على ملك الواقف، و كذلك الحمل الموجود حال وقف الحامل (98).

نعم، في الصوف على الشاة و اللبن في ضرعها إشكال (99) فلا يترك الاحتياط (100).

______________________________

و أما اعتبار القرعة فلانحصار تعيين التشخيص فيها حينئذ.

و أما عدم حق المطالبة فلسقوط حقه التعيين الشرعي بواسطة القرعة التي تكون معتبرة شرعا فلا يصح التعدي عنها.

(98) الأقسام ثلاثة ..

تارة: تكون في البين قرينة معتبرة على دخولها في الوقف.

و أخرى: تكون قرينة معتبرة على خروجها عنه.

و ثالثة: ليست في البين قرينة مطلقا و يكون من مجرد الشك في الدخول و الخروج. أما وجود القرينة فلا بد من اتباعها دخولا أو خروجا. و أما مع الشك فمقتضى الأصل بقائها على ملك المالك بعد عدم صحة التمسك بإطلاق دليل الوقف و عمومه لكونه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

(99) ادعي عدم الخلاف على دخولها في الوقف و كونها للموقوف عليهم فإن تمَّ إجماع تعبدي أو دلت قرائن معتبرة على الدخول فهو و إلا فلا فرق بينها و بين الثمرة و الحمل، فمع وجود القرائن يعمل بها و مع العدم يعمل بالأصل كما تقدم.

و يمكن أن يجعل هذا النزاع لفظيا بينهم فمن يقول بالدخول أي مع القرينة و من يقول بالعدم أي مع القرينة على عدم الدخول.

(100) بأن يستأذن الموقوف عليهم من الواقف في التصرف فيها أو يستأذن الواقف منهم في التصرف، و مع فوت الواقف يستأذن الواقف من الورثة

ص: 73

مسألة 76: لو قال وقفت على أولادي و أولاد أولادي شمل جميع البطون

(مسألة 76): لو قال وقفت على أولادي و أولاد أولادي شمل جميع البطون كما أشرنا سابقا (101) فمع اشتراط الترتيب أو التشريك أو المساواة أو التفضيل أو قيد الذكورية أو الأنوثية أو غير ذلك يكون هو المتبع (102)، و إذا أطلق فمقتضاه التشريك و الشمول للذكور و الإناث و المساواة و عدم التفضيل (103)، و لو قال وقفت على أولادي ثمَّ على أولاد أولادي أفاد الترتيب بين الأولاد و أولاد الأولاد قطعا (104)، و أما أولاد الأولاد بناء على شموله لجميع البطون فالظاهر عدم الدلالة على الترتيب بينهم (105) إلا إذا قامت قرينة على أن حكمهم كحكمهم مع

______________________________

و المتولي، و مع عدم المتولي فتصل النوبة إلى الحاكم الشرعي و من كان في سبيل الاحتياط يسهّل اللّه تعالى طريقه.

(101) في المسألة الخامسة و الخمسين، و لما مر من ظهور هذا اللفظ في العموم ما لم تكن قرينة على الخلاف.

(102) لأن المؤمنين عند شروطهم (1)، فيجب على نفسه الوفاء بها و إن «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» (2)، فيجب على غير الواقف العمل بها.

(103) لأصالة الإطلاق، و أصالة عدم التقييد بالقيود المذكورة و أصالة البراءة عن لزوم العمل بها فلا بد من العمل بالإطلاق لا محالة.

(104) لظهور لفظ «ثمَّ» و ما يرادفه من سائر اللغات في الترتيب مع عدم القرينة على الخلاف بلا إشكال فيه و المفروض عدم القرينة.

(105) لعدم لفظ ظاهر في الترتيب بالنسبة إليهم فلا بد حينئذ من إتباع القرائن المعتبرة و مع عدمها يعمل بالإطلاق و الأصول.

ص: 74

مسألة 77: لا ينبغي الإشكال في أن الوقف بعد ما تمَّ يوجب زوال ملك الواقف عن العين الموقوفة

(مسألة 77): لا ينبغي الإشكال في أن الوقف بعد ما تمَّ يوجب زوال ملك الواقف عن العين الموقوفة (107)، كما أنه لا ينبغي الريب في أن الوقف على الجهات العامة، كالمساجد و المشاهد و القناطر و الخانات المعدة لنزول القوافل و المقابر و المدارس و كذا أوقاف المساجد و المشاهد و أشباه ذلك لا يملكها أحد بل هو فك ملك (108) بمنزلة التحرير بالنسبة إلى الرقبة و تسبيل للمنافع على جهات معينة. و أما الوقف الخاص كالوقف على الأولاد و الوقف العام على العناوين العامة- كالوقف على الفقراء و الفقهاء و الطلبة و نحوها- فإن كانت وقف منفعة بأن وقف عليهم ليكون

______________________________

(106) لأن هذه القرينة معتبرة فلا بد من اتباعها حينئذ، و يحمل ما ذكر أولا على أنه من باب المثال و أن المقصود جريان الترتيب في جميع الموقوف عليهم مهما وجدوا.

(107) لظواهر الأخبار المشتملة على التعبير في جميع الموقوف عليهم ب «صدقة بتا بتلا» (1)، الظاهر من مثل هذه التعبيرات في انقطاع علقة الواقف عنه بالمرة، و لسيرة المتشرعة بل بناء العقلاء و ظهور الإجماع بلا فرق في ذلك بين جعل الوقف عقدا أو إيقاعا أي من مجرد الإيقاف فقط.

(108) للعرف و الوجدان و السيرة سواء قيل بأن مثل هذه الأوقاف يصير ملكا اللّه تعالى أو لا، لأن ملكية اللّه تعالى نحو ملكية لا تنافي فك الملك بالنسبة

ص: 75

مسألة 78: لا يجوز تغيير الوقف و ابطال رسمه و إزالة عنوانه

(مسألة 78): لا يجوز تغيير الوقف و ابطال رسمه و إزالة عنوانه و لو إلى عنوان آخر (111) كجعل الدار خانا أو دكانا أو بالعكس.

نعم، إذا كان الوقف وقف منفعة و صار بعنوانه الفعلي مسلوب المنفعة أو قليلها في الغاية لا يبعد جواز تبديله إلى عنوان آخر ذي منفعة (112)، كما إذا صارت البستان الموقوفة من جهة انقطاع الماء عنها أو لعارض آخر لم ينتفع منها بخلاف ما إذا جعلت دارا أو خانا.

______________________________

البحث ثمرة عملية معتنى بها بل و لا علمية كذلك فلا وجه للتطويل بأكثر من ذلك.

(110) مقتضى ما تقدم في الفرع السابق هو الوجه الأول هنا أيضا.

نعم، بالنسبة إلى الوقف العام يكون من سنخ ملكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة حيث إن الملكية فيها أيضا غير طلق لكنها أوسع دائرة من الوقف الخاص و لا ثمرة في هذا الفرع كما في سابقة.

(111) لقوله عليه السّلام: «الوقوف على تكون حسب ما يوقفها أهلها» (1)، مضافا إلى الإجماع و ما يستفاد من النصوص الخاصة كقول أبي الحسن الأول عليه السّلام: «لا يحل لمؤمن يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يبيعها و لا يبتاعها و لا يهبها و لا ينحلها و لا يغير شيئا مما هو عليها» (2)، و قوله عليه السّلام أيضا: «و لا يحل لامرئ مسلم يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يغير شيئا مما أوصيت به في مالي و لا يخالف فيه أمري من قريب و لا بعيد» (3).

(112) بدعوى أن تعيين العنوان الأول لم يكن لموضوعية و خصوصية فيه و إنما كان التعيين طريقا للانتفاع ما دام يمكن ذلك، فإذا لم يمكن الانتفاع به

ص: 77

مسألة 79: لو خرب الوقف و انهدم و زال عنوانه

(مسألة 79): لو خرب الوقف و انهدم و زال عنوانه كالبستان انقلعت أو يبست أشجارها و الدار تهدّمت حيطانها و عفت آثارها- فإن أمكن تعميره و اعادة عنوانه و لو بصرف حاصله الحاصل بالإجارة و نحوها فيه لزم و تعين (113)، و إلا ففي خروج العرصة عن الوقفية و عدمه فيستنمى منها

______________________________

كذلك يدور الأمر بين زوال أصل الوقفية رأسا و بين تبديل العنوان و بقاء الوقفية، و مقتضى المرتكزات تقديم الثاني و يأتي في بيع الوقف ما ينفع المقام.

ثمَّ أن أقسام لحاظ العنوان في الوقف أربعة.

الأول: أن يقف الواقف شيئا ما دام على عنوانه الخاص و هيئتها المخصوصة، و حينئذ فإذا زال العنوان و بطلت الهيئة يزول أصل الوقفية و يكون من الوقف المنقطع الآخر و لا يصح التغيير و التبديل اختيارا.

الثاني: الوقف بأي عنوان أمكن الانتفاع به و حينئذ يجوز التغيير اختيارا فضلا عما إذا زال العنوان بغير اختيار.

الثالث: وقف العنوان ما دام موجودا و إرادة مطلق الانتفاع به إن زال العنوان و لا يجوز لغيره اختيارا مع بقاء العنوان و يجوز الانتفاع به بأي عنوان آخر مع زواله.

الرابع: الوقف بالعنوان المخصوص مهما أمكن ذلك فلا يجوز التغيير اختيارا، و إذا زال العنوان تجب الإعادة إلى العنوان الأول و الانتفاع منه بذلك العنوان الخاص، و لا يصح الانتفاع به بغير ذلك العنوان، لفرض تعنون الوقف بعنوان خاص حدوثا و بقاء فلا يصح التغيير مع ذلك التخصيص و التحديد.

(113) لأن الوقف متقوم بالتأبيد و حفظ التأبيد ممكن كما هو المفروض فيتعين ذلك لا محالة، و أما صحة صرف الحاصل فيه بأي وجه أمكن شرعا فلا بد من تقديم الأهم على المهم حينئذ، إذ الأمر يدور بين زوال تمام أصل الوقف أو بقائه في الجملة و صرف الحاصل في إبقاء الأصل و العرف و العقل

ص: 78

مسألة 80: إذ احتاجت الاملاك الموقوفة إلى تعمير و ترميم و إصلاح لبقائها و الاستنماء بها

(مسألة 80): إذ احتاجت الاملاك الموقوفة إلى تعمير و ترميم و إصلاح لبقائها و الاستنماء بها فإن عيّن الواقف لها ما يصرف فيها فهو و إلا يصرف فيها من نمائها مقدما على حق الموقوف عليهم حتى إنه إذا توقف بقائها على بيع بعضها جاز (116).

مسألة 82: كما لا يجوز بيع تلك الأوقاف، الظاهر أنه لا يجوز إجارتها

(مسألة 82): كما لا يجوز بيع تلك الأوقاف، الظاهر أنه لا يجوز إجارتها (127)، و لو غصبها غاصب و استوفى منها غير تلك المنافع المقصودة منها- كما إذا جعل المسجد أو المدرسة بيت المسكن أو محرزا- لم يكن عليه أجرة المثل (128).

______________________________

(124) لقاعدة أن «كل مال يتعذر صرفه في مصرفه يصرف في وجوه البر» كما تقدم، و هي في المقام تنطبق على المصالح العامة التي لها معرضية البقاء لا مثل التصدق بها على شخص.

نعم، لو كان ذلك الشخص معرضا لاستفادة النوع منه بالنسبة إلى هذه العين الموقوفة ما دامت العين باقية صح التصدق بها عليه حينئذ.

(125) لدوران الأمر بين الاستفادة بماليته في الجملة أو ذهابها بالمرة و العرف و العقل و الشرع يحكم بأولوية الأول كما هو واضح.

(126) و تقدم ما يتعلق به فراجع.

(127) لأنها تصرّف في غير جهة الوقف فلا يجوز لإطلاق قوله عليه السّلام:

«الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» (1).

(128) نسب ذلك إلى جمع مستدلين عليه بأنه لا ملكية و لا مالية فيها بالنسبة إلى أحد فلا يتحقق موضوع الضمان فيكون كالمباحات حينئذ فكما لا ضمان فيها لا ضمان في المقام أيضا.

ص: 82

مسألة 83: الأوقاف الخاصة كالوقف على الأولاد و الأوقاف العامة

أحدها: فيما إذا خربت بحيث لا يمكن إعادتها إلى حالتها الأولى و لا الانتفاع بها إلا ببيعها

أحدها: فيما إذا خربت بحيث لا يمكن إعادتها إلى حالتها الأولى و لا الانتفاع بها إلا ببيعها (132) فينتفع بثمنها كالحيوان المذبوح و الجذع البالي و الحصير الخلق فتباع و يشتري بثمنها ما ينتفع به الموقوف عليهم، و الأحوط لو لم يكن الأقوى مراعاة الأقرب فالأقرب إلى العين الموقوفة (133).

______________________________

و لا توهب حتى يرثها اللّه» (1)، و كذا قوله: «لا تباع و لا توهب و لا تورث فمن باعها أو وهبها فعليه لعنة اللّه و الملائكة و الناس أجمعين» (2)، و ظاهرهم كون ذلك من مقومات الوقف العرفية الاعتبارية إن لم يكن حقيقة واقعية.

(132) لأن الأمر حينئذ يدور بين زوال الوقف رأسا و إبقائها و الانتفاع منها في الجملة، و فطرة الواقف و غيره من الناس تحكم بترجيح الثاني على الأول، و لا بد و ان يعد هذا الحكم من الفطريات بعد التأمل و الالتفات كما هو واضح لمن تفكر و تأمل.

(133) مع كون مراعاة الأقرب فالأقرب مما فيه الصلاح بنظر الثقات من أهل الخبرة كما مر سابقا، و أما عدم كون ذلك صلاحا بنظرهم فيراعى ما فيه الصلاح.

ثمَّ ان كبرى جميع هذه الأقسام التي ذكروها لجواز بيع الوقف داخلة في قاعدة تقديم الأهم- الذي هو الانتفاع بالوقف في الجملة- على المهم الذي هو الجمود على حفظ العين، و العقلاء يقولون- في مورد الدوران- بتقديم الأهم على المهم كما هو معلوم لكل عاقل هذا إذا لم يكن العنوان المذكور في الوقف شرطا و قيدا في الوقف، و إلا فإذا زال العنوان يصير أصل الوقف باطلا و يكون

ص: 84

الثاني: أن يسقط بسبب الخراب أو غيره عن الانتفاع المعتد به

الثاني: أن يسقط بسبب الخراب أو غيره عن الانتفاع المعتد به (134) بحيث كان الانتفاع به بحكم العدم بالنسبة إلى منفعة أمثال العين الموقوفة كما إذا انهدمت الدار و اندرست البستان فصارت عرصة لا يمكن الانتفاع بها إلا بمقدار جزئي جدا يكون بحكم العدم بالنسبة إليهما، لكن إذا بيعت يمكن أن يشتري بثمنها دارا أو بستان أخرى أو ملك آخر تكون منفعتها تساوي منفعة الدار أو البستان أو تقرب منها (135).

نعم، لو فرض أنه على تقدير بيع العرصة لا يشتري بثمنها إلا ما يكون منفعتها بمقدار منفعتها باقية على حالها لم يجز بيعها بل تبقى على حالها (136).

الرابع: فيما إذا اشترط الواقف في وقفه أن يباع عند حدوث أمر

الرابع: فيما إذا اشترط الواقف في وقفه أن يباع عند حدوث أمر (139)، مثل قلة المنفعة أو كثرة الخراج أو المخارج أو وقوع الاختلاف بين أربابه أو حصول ضرورة أو حاجة لهم أو غير ذلك (140)، فإنه لا مانع حينئذ من بيعه عند حدوث ذلك الأمر على الأقوى.

مسألة 84: لا إشكال في جواز إجارة ما وقف منفعة

(مسألة 84): لا إشكال في جواز إجارة ما وقف منفعة (145)، سواء كان وقفا خاصا أو عاما كالدكاكين و المزارع و الخانات الموقوفة على الأولاد أو الفقراء أو الجهات و المصالح العامة حيث أن المقصود استنمائها بإجارة و نحوها و وصول نفعها و نمائها إلى الموقوف عليهم بخلاف ما كان وقف انتفاع، كالدار الموقوفة على سكنى الذرية و كالمدرسة و المقبرة و القنطرة و الخانات الموقوفة لنزول المارّة فإن الظاهر عدم جواز إجارتها في حال من الأحوال (146).

مسألة 86: لا إشكال في جواز قسمة الوقف عن الملك الطلق

(مسألة 86): لا إشكال في جواز قسمة الوقف عن الملك الطلق فيما إذا كانت العين مشتركة بين الوقف و الطلق (148) فيتصديها مالك الطلق مع متولي الوقف أو الموقوف عليهم (149)، بل الظاهر جواز قسمة الوقف أيضا لو تعدد الوقف و الموقوف عليه (150)، كما إذا كانت دار مشتركة بين شخصين فوقف كل منهما حصته على أولاده، بل لا يبعد جوازها فيما إذا تعدد الوقف و الموقوف عليه مع اتحاد الواقف كما إذا وقف نصف داره مشاعا على مسجد و النصف الآخر على مشهد، و لا يجوز قسمته بين أربابه

______________________________

(147) أما أصل جواز بيع الوقف الخراب فلما مر من أن خرابه يوجب جواز بيعه. و أما صرف ثمنه فيتصور فيه وجوه.

الأول: أن يمكن تعميره من منافعه و صرف ثمن الخراب في اشتراء مثله.

الثاني: ما إذا لم يمكن ذلك و احتاج إلى التعمير احتياجا ذاتيا لأجل توفير المنفعة و كان الثمن وافيا بذلك.

الثالث: ما إذا لم يكف الثمن به و أمكن صرفه في التوفير، و الأحوط صرف بعض المنفعة في التعمير و صرف ثمن البعض في شراء المماثل في الأول، و صرف الثمن في التعمير في الثاني، و الصرف في التوفير في الأخير، و كل ذلك لأصالة عدم وجوب هذا الترتيب بعد عدم دليل عليه من عقل أو نقل و إنما عبرنا بالاحتياط لكونه أقرب إلى مرتكزات المتشرعة في الجملة.

(148) لأصالة الإباحة و قاعدة السلطنة و ولاية المتولي على مثل ذلك.

(149) لكون ولاية مثل هذا التصرف تدور مدارهم فيقع عن اهله و في محله، و مع عدمهم أو عدم بعضهم تصل النوبة إلى الحاكم الشرعي لأن ذلك من الأمور الحسبية و لا ريب في ولايته عليها.

(150) لأن الحق في الواقع متعدد و مفروز و مقتضى تميّز الحق واقعا

ص: 89

مسألة 87: لو آجر الوقف البطن الأول و انقرضوا قبل انقضاء مدة الإجارة

(مسألة 87): لو آجر الوقف البطن الأول و انقرضوا قبل انقضاء مدة الإجارة بطلت بالنسبة إلى بقية المدة (153)، و في صحتها بإجازة البطن اللاحق إشكال (154)،

______________________________

فيما إذا كانت القسمة حقيقية بحسب ذات العين بحيث تلزم على البطون اللاحقة كذلك و أما قسمة كل طبقة حصتهم بحسب رؤوسهم من حيث المنافع فيجوز، و ليس هذا مراد المشهور مما نسب إليهم من المنع.

(151) لأنه تغيير و تصرف في الوقف بغير مجوز شرعي.

نعم، لو فرض وجود مصلحة في ذلك يراها المتولي أو الحاكم الشرعي من المصالح الصحيحة يصح حينئذ و يكون من القسم اللاحق.

(152) لفحوى ما دل على جواز بيع الوقف حينئذ.

(153) لفرض أن حقه في المنفعة كان محدودا بحياته فقط و ينتفي حقه بموته فلا موضوع لصحة الإجارة بعد موته أصلا، و تقدم في الإجارة بعض ما ينفع المقام.

(154) وجهه ان مورد صحة الفضولي بالإجازة إنما هو فيما إذا كان المجيز له أهلية الإجازة حين إنشاء عقد الفضولي، و في المقام ليس كذلك لأنه ليس للبطن اللاحق الإجازة حين حدوث العقد لعدم ثبوت حق لهم بعد.

و فيه. أولا: أنه لا دليل على اعتبار هذا الشرط بل مقتضى الأصل عدمه.

و ثانيا: على فرض الاعتبار يكفي ثبوت الحق الاقتضائي و هو موجود بلا إشكال.

و ثالثا: البطن السابق تصرف في مورد البطن اللاحق و حين وصلت النوبة

ص: 91

فصل في ناظر الوقف و متوليه

مسألة 90: لا إشكال في عدم اعتبار العدالة

(مسألة 90): لا إشكال في عدم اعتبار العدالة فيما إذا جعل التولية و النظر لنفسه (5)، و في اعتبارها فيما إذا جعل النظر لغيره قولان أقواهما العدم (6).

نعم، الظاهر أنه يعتبر فيه الأمانة و الكفاية (7)، فلا يجوز جعل التولية خصوصا في الجهات و المصالح العامة (8) لمن كان خائنا غير موثوق به،

______________________________

(5) للأصل و الإطلاق و ظهور الاتفاق إلا ما يظهر من الكفاية و الرياض و لم يستدلا بشي ء يصح الاعتماد عليه.

(6) للأصل و ظواهر ما وصل إلينا من أوقاف الأئمة عليهم السّلام. و عن جمع اعتبارها و استدل عليه.

تارة: بعدم معرفة الخلاف كما في الحدائق.

و أخرى: بما عن علي عليه السّلام في بعض أوقافه: «فإن وجد فيهم- بني على- من يرضى بهداه و إسلامه و أمانته فإنه يجعله إليه إنشاء» (1).

و فيه: أن الأول ليس من الإجماع المعتبر، مع أنه يمكن أن يكون مراد الجميع مانعية الخيانة كما هو مسلّم بين الجميع لا شرطية العدالة، و الثاني أعم من العدالة المصطلحة كما هو معلوم، فيصح أن يستدل به على عدم اعتبار العدالة لأن الهدى و الأمانة و الإسلام أعم من العدالة كما لا يخفى.

(7) لمرتكزات المتشرعة قديما و حديثا بل كل واقف بالنسبة إلى كل ما وقف فيصح حينئذ دعوى إجماع العقلاء فضلا عن الفقهاء على اعتباره، و هو المراد مما تقدم في وقف أمير المؤمنين عليه السّلام و لعله هو المراد من الجميع فلا نزاع حينئذ في البين، إذ الفطرة تأبى عن تولية من لم يحرز أمانته و لا كفايته.

(8) لأنها ولايته نوعية قل من يسلم جميع جهاتها و موازينها إلا من

ص: 94

مسألة 91: لو جعل التولية لشخص لم يجب عليه القبول

(مسألة 91): لو جعل التولية لشخص لم يجب عليه القبول سواء كان حاضرا في مجلس العقد أو لم يكن حاضرا فيه ثمَّ بلغ إليه الخبر و لو بعد وفاة الواقف (10)، و لو جعل التولية لأشخاص على الترتيب و قبل بعضهم لم يجب القبول على المتولين بعده (11)، فمع عدم القبول كان الوقف بلا متول منصوب (12)، و لو قبل التولية فهل يجوز له عزل نفسه بعد ذلك كالوكيل أم لا قولان (13)، لا يترك الاحتياط بأن لا يرفع اليد عن الأمر و لا

______________________________

عصمه اللّه تعالى.

(9) لاستقباح المتشرعة و استنكارهم لذلك فتقصر الأدلة عن شمولها لكون الاستنكار من القرينة المتصلة، بل و كذا الصبي المميز أيضا إن كانت التولية شاملة للإجازة لظهور الاتفاق على بطلان عقوده.

نعم، لو كان المراد بالتولية مجرد جعل الآلة لأخذ شي ء من مورد خاص و إعطائه لشخص مخصوص فتصح بالنسبة إلى غير المميز فضلا عن المميّز، بل يصح للمجنون الذي يقع ذلك منه لفرض كون الجميع كالآلة المحضة.

(10) كل ذلك لأصالة البراءة عن وجوب القبول بعد عدم دليل عليه من عقل أو نقل، مضافا إلى ظهور إجماعهم على عدم الوجوب و تنظير المقام على الوصية قياس لا نقول به، و يأتي في الوصية بعض الكلام إنشاء اللّه تعالى.

(11) لما مر في سابقة من غير فرق.

(12) يأتي حكمه في مسألة 97 إن شاء اللّه تعالى.

(13) نسب الأول إلى جمع لاستصحاب الجواز الثابت قبل القبول و لأصالة البراءة عن وجوب القبول حدوثا و بقاء، و يظهر عن بعض الثاني لأصالة اللزوم في عقد الوقف المنبسط ذلك اللزوم على جميع ما يشمل العقد عليه من

ص: 95

مسألة 92: لو شرط التولية لاثنين فإن صرح باستقلال كل منهما استقل

(مسألة 92): لو شرط التولية لاثنين فإن صرح باستقلال كل منهما استقل و لا يلزم عليه مراجعة الآخر (15)، و إذا مات أحدهما أو خرج عن الأهلية انفرد الآخر (16)، و إن صرّح بالاجتماع ليس لأحدهما الاستقلال (17)، و كذا لو أطلق (18) و لم تكن على إرادة الاستقلال قرائن الأحوال و حينئذ لو مات أحدهما أو خرج عن الأهلية يضم الحاكم إلى الآخر شخصا آخر على الأحوط لو لم يكن الأقوى (19).

______________________________

الخصوصيات و الجهات و هو حسن إن ثبت اللزوم في المقام بهذا النحو، و أما إن لم يثبت ذلك من الأدلة بل كان المستفاد منها في نظائر المقام كونها من قيام الناس بعضهم بقضاء حاجة البعض.

و بعبارة أخرى: اللزوم الاخلاقي لا الشرعي الحقي فلا وجه للوجوب.

نعم، ربما يكون خلاف الأخلاق و منه يظهر وجه الاحتياط المذكور.

(14) لاقتضاء ولايته على الأمور الحسبية تصديه لأمثال ذلك و رجوع الناس اليه فيها.

(15) لفرض شرطية الاستقلال لكل منهما.

(16) لوجود المقتضي للانفراد حينئذ و هو شرطية الاستقلال لكل واحد منهما و فقد المانع.

(17) لأصالة عدم الولاية بعد أن شرط الواقف الاجتماع.

(18) لأن ظاهر جعلها لاثنين قرينة على الاجتماع ما لم تكن قرينة أقوى على الخلاف، مضافا إلى أصالة عدم الولاية الاستقلالية ما لم تثبت ذلك.

(19) وجه التردد احتمال كون المورد من منصوص التولية إن ثبت تحليل جعل التولية إلى الاستقلالية بعد فوت أحدهما بأن يكون ذلك ملحوظا له حين جعل التولية.

ص: 96

مسألة 93: لو عيّن الواقف وظيفة المتولي و شغله فهو المتبع

(مسألة 93): لو عيّن الواقف وظيفة المتولي و شغله فهو المتبع (20)، و لو أطلق كانت وظيفته ما هو المتعارف (21) من تعمير الوقف و إجارته و تحصيل أجرته و قسمتها على أربابه و أداء خراجه و نحو ذلك كل ذلك على وجه الاحتياط و مراعاة الصلاح (22)، و ليس لأحد مزاحمته في ذلك حتى الموقوف عليهم (23)، و يجوز أن ينصب الواقف متوليا في بعض الأمور و آخر في الآخر (24)، كما إذا جعل أمر التعمير و تحصيل المنافع إلى أحد و أمر حفظها و قسمتها على أربابها إلى آخر أو جعل لواحد أن يكون الوقف بيده و حفظه و للآخر التصرف، و لو فوّض إلى واحد التعمير و تحصيل الفائدة و أهمل باقي الجهات من الحفظ و القسمة و غيرهما كان الوقف بالنسبة إلى غير ما فوّض إليه بلا متول منصوب فيجري عليه

______________________________

(20) لعموم «المؤمنون عند شروطهم» (1)، مضافا إلى إجماع الفقهاء بل العقلاء.

(21) لتنزل كل إطلاق على المتعارف ما لم يكن دليل على الخلاف.

(22) أما مراعاة الاحتياط فلأنه حسن مطلقا خصوصا في الموقوفات بل قد يكون واجبا في المقام، و قد يكون راجحا و التشخيص موكول إلى نظره بعد أن كان أمينا كما هو المفروض، و أما مراعاة الصلاح فلكونه من مقومات المتولي عند الناس كما لا يخفى.

(23) لفرض ثبوت ولايته شرعا فلا بد من اتباع نظره و تحرم مزاحمته كما في سائر من ثبت ولايته في الشرع.

(24) كل ذلك لقاعدة السلطنة و إطلاق الأدلة و إجماع الإمامية و السيرة المستمرة.

ص: 97

مسألة 94: لو عين الواقف للمتولي شيئا من المنافع تعين

(مسألة 94): لو عين الواقف للمتولي شيئا من المنافع تعين و كان ذلك أجرة عمله ليس له أزيد من ذلك و إن كان أقل من أجرة مثله (26)، و لو لم يذكر شيئا فالأقرب أن له أجرة المثل (27).

مسألة 96: يجوز للواقف أن يجعل ناظرا على المتولي

(مسألة 96): يجوز للواقف أن يجعل ناظرا على المتولي (32) فإن أحرز أن المقصود مجرد اطلاعه على أعماله لأجل الاستيثاق فهو مستقل في تصرفاته (33)، و لا يعتبر إذن الناظر في صحتها و نفوذها (34)، و إنما اللازم عليه اطلاعه (35)، و إن كان المقصود إعمال نظره و تصويب عمله لم يجز له التصرف إلا بإذنه (36) و تصويبه و لو لم يحرز مراده فاللازم مراعاة الأمرين (37).

______________________________

(31) لوجوب الوفاء بالشرط حينئذ لعموم الأدلة الدالة على لزوم الوفاء به- كما مر- الشامل للمقام كغيره فلا يجوز له التوكيل حينئذ.

(32) لأصالة الإباحة و قاعدة السلطنة و إطلاق: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» (1)، و الإجماع و السيرة.

(33) لفرض أن نظر الناظر حينئذ من مجرد الطريق إلى كون المتولي صالحا للتولية، و المفروض تحقق صلاحيته كان هناك ناظر في البين أولا.

(34) لفرض عدم الموضوعية لنظر الناظر بوجه من الوجوه، و إنما هو طريق محض إلى كون المتولي صالحا فيما ولي فيه من تمام الجهات و المفروض تحققه.

(35) لأنه لا معنى لنظارته على هذا الوجه إلا ذلك كما هو واضح.

(36) لفرض أن لنظره و إذنه موضوعية خاصة حينئذ و ليس هو من الطريق المحض كما تقدم في القسم الأول.

(37) يعني لا بد حينئذ من الاستيذان منه مضافا إلى اعتبار اطلاعه عليه، و ذلك للعلم الإجمالي بأن نظارته لا تكون إلا من أحد القسمين و هو منجز

ص: 99

مسألة 97: إذا لم يعين الواقف متوليا أصلا

(مسألة 97): إذا لم يعين الواقف متوليا أصلا: فأما الأوقاف العامة فالمتولي لها الحاكم أو المنصوب من قبله على الأقوى (38)، و أما الأوقاف الخاصة فالحق أنه بالنسبة إلى ما كان راجعا إلى مصلحة الوقف و مراعاة البطون من تعميره و حفظ الأصول و إجارته على البطون اللاحقة و نحوها، كالأوقاف العامة توليتها للحاكم أو منصوبه (39)، و أما بالنسبة إلى تنميته و اصلاحاته الجزئية المتوقف عليها في حصول النماء الفعلي كتنقية أنهاره و كريه و حرثه و جمع حاصله و تقسيمه و أمثال ذلك فأمرها راجع إلى الموقوف عليهم الموجودين (40).

مسألة 99: لا فرق فيما كان أمره راجعا إلى الحاكم

(مسألة 99): لا فرق فيما كان أمره راجعا إلى الحاكم بين ما إذا لم يعين الواقف متوليا و بين ما إذا عين و لم يكن أهلا لها أو خرج عن الأهلية (42)، فإذا جعل التولية للعادل من أولاده و لم يكن بينهم عادل أو كان ففسق كان كأن لم ينصب متوليا.

مسألة 101: إذا احتاج الوقف إلى التعمير و لم يكن وجه يصرف فيه

(مسألة 101): إذا احتاج الوقف إلى التعمير و لم يكن وجه يصرف فيه يجوز للمتولي أن يقترض له قاصدا أداء ما في ذمته بعد ذلك مما يرجع إليه كمنافعه أو منافع موقوفاته (45)، فيفترض متولي البستان مثلا لتعميرها بقصد أن يؤدي بعد ذلك دينه من عائداتها و متولي المسجد أو المشهد أو المقبرة و نحوها بقصد أن يؤدي دينه من عائدات موقوفاتها، بل يجوز أن

______________________________

(44) لفرض انتقال أصل التولية إليه، و مقتضى الأصل عدم وجوب التعدد و عدم وجوب ملاحظة نظر الواقف عليه، و ظاهر الواقف أن التعدد انما لو حظ في نظره مع وجود العدل في الأولاد و أما مع العدم فلا موضوع له.

نعم، لو علم بالقرائن إن للتعدد موضوعية خاصة مطلقا في نظر الواقف حتى في غير صورة وجود العدلين في الأولاد و يثبت مراعاة ما هو منظورة مطلقا وجب التعدد حينئذ و منه يعلم وجه الاحتياط، و الظاهر كفاية الأمانة فيمن ينصبه الحاكم و لا يحتاج إلى العدالة كما مر سابقا.

(45) أما جواز اقتراض المتولي لذلك فلأنه من فروع توليته عرفا لأنه إنما جعل متوليا لأن يتصدى لمصالح الوقف و هذا من المصالح بل ربما يكون من أهمها، مضافا إلى أصالة الإباحة و إطلاق الأدلة المرغبة إلى الإحسان و البر و الخير من الكتاب (1)، و السنة (2)، الشامل جميع ذلك للمقام إذ لا ريب في أنه بر و خير و إحسان، و تقدم في كتاب الزكاة أنه يجوز لولي الزكاة أن يقرض عليها، و أما مورد القرض فيمكن أن يكون ذمته نفس المتولي فإن له ذمتان إحديهما ذمته من شخصه و لنفسه ثانيهما ذمته من حيث ولايته على الوقف، و يصح اعتبار الذمة الثانية له عرفا كاعتبار الأولى كما يصح اعتبار الذمة في نفس الوقف أيضا فيقرض على الوقف و المراد بالذمة فيها تدارك ما اقترض لها منها و لا ريب في صحة اعتبارها عند العرف و العقلاء.

ص: 102

مسألة 102: لو باع المتولي العين الموقوفة و لم يعلم أن بيعه كان مع وجود المسوّغ أو لا؟

(مسألة 102): لو باع المتولي العين الموقوفة و لم يعلم أن بيعه كان مع وجود المسوّغ أو لا؟ يحكم بصحته (48).

______________________________

و أما لزوم قصد الأداء منها فلفرض أن القرض لها فلا بد و أن يتعين ذلك في أصل القرض و إلا يبطل القرض، لأنه لم يقترض لنفسه حتى يقع له فإن لم يقصد الأداء منها يصير القرض بلا مقترض في البين و هو باطل، فكل من وقع القرض له لا بدّ و أن يعين في عقد القرض و إلا بطل العقد و يصح الاقتراض على ذمة الحاكم الشرعي لاعتبار الذمة له بالنسبة إلى هذه الأمور و لكنه موقوف على الاستيذان منه أو إجازته، و فيما لو كان للموقوف متول معين يعتبر رضاه أيضا إن اقترض على ذمة الحاكم.

(46) لأصالة الإباحة الوضعية و التكليفية و عدم منع في البين من عقل أو نقل، و لما أشرنا إليه من إطلاق الأدلة من الكتاب و السنة المرغبة إلى أنحاء البر و الخير، و كذا يجوز الاقتراض على سهم سبيل الإمام عليه السّلام و سهم سبيل اللّه من الزكاة، و كل مال جمع للصرف في الخيرات و المبرات، و كذا يجوز على ذمة الغير بعد الإذن أو الإجازة من الغير كل ذلك لعموم الأدلة المرغبة إلى البر و الخير.

(47) إن كان من قصده التبرع المحض فقد خرج عن ملكه تبرعا و لكن لو لم يقصد ذلك فمقتضى أصالة بقاء المال على ملكه جواز أخذ بدله.

(48) لجريان أصالة الصحة في عمله إن كان مورد الوثوق و الاطمئنان و احتمال القول بعدم جريانها لأن الموضوع متعلق بحق الغير لا بحق نفسه.

مدفوع: بأنه بعد فرض الوثوق و ثبوت ولايته لا فرق حينئذ بين الجهتين و كذا الحكم في الناظر.

ص: 103

فصل فيما يثبت به الوقف

مسألة 104: كيفية عملهم من الترتيب و التشريك و المصرف و غير ذلك 7 دليل على كيفية الوقف

(مسألة 104): كما أن معاملة المتصرفين معاملة الوقفية دليل على أصل الوقفية ما لم يثبت خلافها كذلك كيفية عملهم من الترتيب و التشريك و المصرف و غير ذلك (7) دليل على كيفيته فيتبع ما لم يعلم خلافها (8).

مسألة 106: إذا كان كتاب أو مصحف أو صفر مثلا بيد شخص و هو يدعي ملكيته و كان مكتوبا عليه أنه وقف

(مسألة 106): إذا كان كتاب أو مصحف أو صفر مثلا بيد شخص و هو يدعي ملكيته و كان مكتوبا عليه أنه وقف لم يحكم بوقفيته بمجرد ذلك (12) فيجوز الشراء منه.

نعم، الظاهر أن وجود مثل ذلك عيب و نقص في العين (13)، فلو خفي على المشتري ثمَّ اطلع عليه كان له خيار الفسخ (14).

مسألة 108: إذا كانت العين الموقوفة من الأعيان الزكوية

(مسألة 108): إذا كانت العين الموقوفة من الأعيان الزكوية كالأنعام الثلاثة لم يجب على الموقوف عليهم زكاتها و إن بلغت حصة كل منهم حد النصاب (16)، و أما لو كانت نمائها منها كالعنب و التمر ففي الوقف الخاص وجبت الزكاة على كل من بلغت حصته النصاب من الموقوف عليهم لأنها ملك طلق لهم بخلاف الوقف العام، و إن كان مثل الوقف على الفقراء لعدم كونه ملكا لواحد منهم إلا بعد قبضه (17).

نعم، لو اعطى الفقير مثلا حصة من الحاصل على الشجر قبل وقت تعلق الزكاة- كما قبل احمرار التمر و اصفراره- وجبت عليه الزكاة إذا بلغت حد النصاب (18).

مسألة 111: يجوز أن يشتري ملكا من سهم سبيل اللّه من الزكاة

(مسألة 111): يجوز أن يشتري ملكا من سهم سبيل اللّه من الزكاة و يجعله مسجدا أو مدرسة أو مسكنا للزوار أو الحجاج أو الفقراء أو نحو ذلك مما فيه مصلحة المسلمين، كما يجوز تعمير ما احتاج إليه مثل الموقوفات المذكورة من السهم المذكور أو مما مصرفه وجوه البر (24).

______________________________

(20) لأصالة عدم تحقق عنوان الوقفية، و أما تحقق عنوان الصدقة و التبرع فيدل عليه ظاهر الحال هو حجة عند المتعارف.

(21) لأن ظاهر العطية و التبرع أن المالك أخرجه من ملكه إلا إذا استفيد من القرائن الخارجية أن الإخراج كان ما دام الصرف لا غيره.

(22) لفرض إخراجها عن ملكه بالإعطاء إلى الطرف.

(23) لأنها مورد صرف تلك الأموال و إن كان الأحوط مراعاة الأقرب فالأقرب.

(24) كل ذلك لإطلاق سبيل اللّه عليه الشامل للجميع، و كذا يجوز من سهم الإمام عليه السّلام مع إذن نائبه.

ص: 108

فصل في الحبس و أنواعه

مسألة 2: إذا جعل لأحد سكنى داره- مثلا-

(مسألة 2): إذا جعل لأحد سكنى داره- مثلا بأن سلّطه على إسكانها مع بقائها على ملكه يقال له «السكنى» سواء أطلق و لم يعين مدة أصلا كأن يقول «أسكنتك داري» أو «لك سكناها» أو قدّره بعمر أحدهما، كما إذا قال لك «سكنى داري مدة حياتك» أو «مدة حياتي» أو قدره بالزمان كسنة و سنتين مثلا.

نعم، في كل من الأخيرين له اسم يختص به و هو العمري في أولهما و الرقبى في ثانيهما (11).

مسألة 4: يشترط في كل من الثلاثة قبض الساكن

(مسألة 4): يشترط في كل من الثلاثة قبض الساكن فلو لم يقبض حتى مات المالك بطلت كالوقف (16).

مسألة 6: إذا جعل داره سكنى أو عمري أو رقبى لشخص لم تخرج عن ملكه

(مسألة 6): إذا جعل داره سكنى أو عمري أو رقبى لشخص لم تخرج عن ملكه (21)، و جاز له بيعها (22) و لم يبطل الإسكان و لا الأعمار و لا الإرقاب بل يستحق الساكن السكنى على النحو الذي جعلت له (23) و كذا ليس للمشتري إبطالها (24).

______________________________

(19) لقاعدة السلطنة، مضافا إلى الإجماع بعد وفائه بما التزم به و هو بذل مسمى الإسكان، و يدل عليه صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «قلت له: رجل أسكن رجلا داره و لم يوقت؟ قال عليه السّلام: جائز و يخرجه إذا شاء» (1)، و مثله غيره هذا إذا لم تكن قرينة معتبرة في البين على التحديد بالحياة من انصراف و نحوه و إلا تتبع.

(20) لوجوب الوفاء عليه بما التزم به على نفسه.

(21) للأصل و النص و الإجماع، ففي خبر أبي الصباح عن الصادق عليه السّلام قال: «سئل عن السكنى و العمري؟ فقال: إن كان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط و إن كان جعلها له و لعقبه بعده حتى يفنى عقبه فليس لهم أن يبيعوا و لا يرثوا ثمَّ ترجع الدار إلى صاحبها الأول» (2).

(22) لقاعدة السلطنة مضافا إلى الإجماع.

(23) للأصل و الإطلاق و الاتفاق في كل من الحكمين.

(24) لأصالة عدم حق له على الإبطال مضافا إلى الإجماع.

ص: 113

مسألة 7: لو جعل المدة في العمرى طول حياة المالك و مات الساكن قبله

(مسألة 7): لو جعل المدة في العمرى طول حياة المالك و مات الساكن قبله كان لورثته السكنى إلى أن يموت المالك، و لو جعل المدة طول حياة الساكن و مات المالك قبله لم يكن لورثته إزعاج الساكن بل يسكن طول حياته (26)، و لو مات الساكن لم يكن لورثته السكنى (27) إلا إذا جعل له السكنى مدة حياته و لعقبه و نسله بعد وفاته فلهم ذلك ما لم ينقرضوا (28) فإذا انقرضوا رجعت إلى المالك أو ورثته (29).

______________________________

(25) لأن عدم استيلاء المشتري على المنفعة الخاصة لملكه ضرر عليه و لا بد و أن يتدارك هذا الضرر و تداركه يتحقق بنفي اللزوم، و هذا عبارة أخرى عن الخيار، و تقدم نظير ذلك في الإجارة فراجع هذا في السكنى المحدودة بحد خاص و أما المطلق منها فحيث يتحقق بالمسمى يصح أن يكون البيع رجوعا عنه مع الالتفات و لو في الجملة للمشتري بعد ذلك لعدم موضوع له حينئذ.

(26) هذه المسألة مبنية على أن الحاصل بالثلاثة تمليك المنفعة كالإجارة أو أن الحاصل منها مجرد حصول حق الانتفاع فقط، أو لا تكون من هذا و لا ذاك بل تحصل مجرد الإذن و الإباحة المحضة من دون حصول ملك أو حق في البين، و يترتب على الأولين تحقق الإرث لورثة الساكن لو مات قبل انقضاء المدة، و أما الأخير فلا موضوع للإرث لعدم مال أو حق في البين حتى يورث، و مقتضى مرتكزات المتشرعة بل الناس و ظواهر كلمات الفقهاء هو الأول و الأدلة الشرعية منزلة عليه ما لم يكن شاهد على الخلاف و هو مفقود، و إن كان مقتضى الأصل هو الأخير كما لا يخفى على الخبير و طريق الاحتياط واضح.

(27) لفرض اختصاص حق السكنى بخصوص الساكن الأول دون ورثته.

(28) لشمول الإذن من المالك للجميع حينئذ.

(29) لعدم خروج الملك من ملك المالك في السكنى بل هو باق على

ص: 114

مسألة 8: إطلاق السكنى يقتضي أن يسكن من جعلت له السكنى بنفسه و أهله و أولاده

(مسألة 8): إطلاق السكنى يقتضي أن يسكن من جعلت له السكنى بنفسه و أهله و أولاده و الأقرب جواز إسكان من جرت العادة بالسكنى معه، كغلامه و جاريته و مرضعة ولده و ضيوفه، بل و كذا دابته إذا كان الموضع معدا لمثلها (30). و لا يجوز أن يسكن غيرهم (31) إلا أن يشترط ذلك أو يرضى المالك (32)، و كذا لا يجوز أن يؤجر المسكن أو يعيره لغيره على الأقوى (33).

مسألة 10: يشترط في الحبس و ما يلحق به الشرائط العامة

(مسألة 10): يشترط في الحبس و ما يلحق به الشرائط العامة (37) و جميع ما تقدم من الشرائط في الوقف (38).

خاتمة في الصدقة

مسألة 1: يعتبر في الصدقة قصد القربة

(مسألة 1): يعتبر في الصدقة قصد القربة (9)، و لو نوى الرياء

______________________________

(7) لقول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «إن اللّه لا إله إلا هو ليدفع بالصدقة الداء و الدبيلة و الحرق و الغرق و الهدم و الجنون و عد سبعين بابا من السوء» (1).

(8) لقول الصادق عليه السّلام: «باكروا بالصدقة فإن البلايا لا تتخطاها و من تصدق بصدقة أو النهار دفع اللّه عنه شر ما ينزل من السماء في ذلك اليوم فإن تصدق أول الليل دفع اللّه عنه شر ما ينزل من السماء في تلك الليلة» (2).

(9) لقول أبي عبد اللّه ع: «لا صدقة و لا عتق إلا ما أريد به وجه اللّه عز و جل» (3)، و عنه عليه السّلام أيضا: «إنما الصدقة للّه عز و جل فما جعل اللّه عز و جل فلا رجعة له فيه» (4)، مضافا إلى الإجماع و مرتكزات المتشرعة بل العقلاء الذين يعتقدون بالصدقة، و في رواية محمد بن عمر بن يزيد قال: «أخبرت أبا الحسن الرضا عليه السّلام اني أصبت بابنين و بقي لي ابني صغير، فقال عليه السّلام: تصدق عنه، ثمَّ قال حين حضر قيامي: مر الصبي فليتصدق بيده بالكسرة و القبضة و الشي ء و ان قلّ،

ص: 120

مسألة 2: فضولية الصدقة

(مسألة 2): تجري في الصدقة الفضولية أيضا (14).

مسألة 5: يعتبر في المتصدق البلوغ و العقل و عدم الحجر

(مسألة 5): يعتبر في المتصدق البلوغ و العقل و عدم الحجرلفلس أو سفه (17).

نعم، في صحة صدقة من بلغ عشر سنين وجه لكنه لا يخلو عن إشكال (18).

مسألة 7: الصدقة المندوبة سرا أفضل

(مسألة 7): الصدقة المندوبة سرا أفضل، فقد ورد: «أن صدقة السر تطفئ غضب الرب» و «تطفئ الخطيئة كما يطفئ الماء النار» و: «تدفع سبعين بابا من البلاء» و في خبر آخر عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «سبعة يظلهم اللّه في ظله يوم لا ظل إلا ظله- إلى أن قال- و رجل تصدق بصدقة فأخفاها حتى لم تعلم يمينه ما تنفق شماله».

نعم، إذا اتّهم بترك المواساة فأراد دفع التهمة عن نفسه أو قصد اقتداء غيره به لا بأس بالإجهار بها (21)، و لم يتأكد إخفائها. هذا في الصدقة المندوبة و أما الواجبة فالأفضل إظهارها مطلقا (22).

______________________________

(20) لقول مولانا الهادي عليه السّلام: «من تصدق على ناصب فصدقته عليه لا له» (1)، و أما الحربي فلا ريب في عدم كونه أهلا للإحسان إليه.

(21) لأن العناوين الأولية تتغير بعروض العناوين الثانوية.

(22) لقاعدة: ان كل ما أوجب اللّه عليك فإعلانه أفضل من أسراره و كل ما كان مندوبا فإسراره أفضل من إعلانه»، و تدل عليها روايات كثيرة تقدم جملة منها في كتاب الصلاة (2)، و منها رواية عمار الساباطي قال: «قال لي أبو عبد اللّه عليه السّلام: يا عمار الصدقة و اللّه في السر أفضل من الصدقة في العلانية و كذلك و اللّه العبادة في السر أفضل منها في العلانية»(3)، و قريب منه غيره و عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: صدقة السر تطفئ غضب الرب» (4)، و عنه عليه السّلام أيضا: «سبعة يظلهم اللّه في ظله يوم لا ظل إلا ظله- إلى أن قال- و رجل

ص: 125

مسألة 8: يستحب اختيار الصدقة على المؤمن على ما سواها

(مسألة 8): يستحب اختيار الصدقة على المؤمن على ما سواها من العبادات المندوبة (23).

مسألة 10: لا تختص الصدقة المندوبة بالمال فقط

(مسألة 10): لا تختص الصدقة المندوبة بالمال فقط بل تجري في كل ما فيه غرض صحيح شرعي إن أريد به وجه اللّه تعالى (25).

______________________________

أَ لَمْ يَعْلَمُوا أَنَّ اللّٰهَ هُوَ يَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبٰادِهِ وَ يَأْخُذُ الصَّدَقٰاتِ (1)، و في رواية محمد بن مسلم كان علي بن الحسين عليه السّلام يقبّل يده عند الصدقة فقيل له: ذلك قال عليه السّلام: «لأنها تقع في يد اللّه قبل أن تقع يد السائل» (2)، و قريب منه غيره و مقتضى إطلاق الآية الشريفة و الأخبار عدم الفرق بين كون الآخذ مؤمنا أو لا.

(25) لقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في رواية عبد الأعلى: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: كل معروف صدقة» (3)، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الكلمة الطيبة صدقة» (4)، و يدل على ذلك آيات كثيرة منها قوله تعالى وَ مٰا تُقَدِّمُوا لِأَنْفُسِكُمْ مِنْ خَيْرٍ تَجِدُوهُ عِنْدَ اللّٰهِ (5)، و منها قوله تعالى مَنْ جٰاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثٰالِهٰا(6)، إلى غير ذلك من الآيات المباركة، و عن علي عليه السّلام: «ان اللّه فرض عليكم زكاة جاهكم كما فرض عليكم زكاة ما ملكت أيديكم» (7)، فمثل هذه الأخبار إما أن تجعل هذه الأمور من الصدقة موضوعا أو تجعلها منها حكما و على أي تقدير يتحقق فيها الثواب بلا إشكال. و عن نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «إن على كل مسلم في كل يوم صدقة، قيل: من يطيق ذلك؟ قال صلّى اللّه عليه و آله: أماطتك الأذى عن الطريق صدقة و أمرك بالمعروف صدقة و نهيك عن المنكر صدقة و إرشادك الرجل إلى الطريق صدقة و عيادتك المريض صدقة و ردك السلام صدقة» (8)، و قال صلّى اللّه عليه و آله: «دخل عبد الجنة بغصن

ص: 127

مسألة 11: لو دار الأمر بين التوسعة على العيال و الصدقة المندوبة

(مسألة 11): لو دار الأمر بين التوسعة على العيال و الصدقة المندوبة يقدم الأول (26).

مسألة 14: يكره رد السائل و لو ظن غناه

(مسألة 14): يكره رد السائل و لو ظن غناه بل أعطاه و لو شيئا يسيرا فعن مولانا الباقر عليه السّلام: «أعط السائل و لو كان على ظهر فرس»، و عنه عليه السّلام قال: «كان فيما ناجى اللّه عز و جل به موسى عليه السّلام قال: يا موسى أكرم السائل ببذل يسير أو برد جميل- الخبر».

كتاب الوصيّة

مسائل في الوصية

مسألة 2: بناء على اعتبار القبول في الوصية يصح إيقاعه بعد وفاة الموصي

(مسألة 2): بناء على اعتبار القبول في الوصية يصح إيقاعه بعد وفاة الموصي بلا إشكال (13) و قبل وفاته على الأقوى (14)، و لا وجه لما عن جماعة من عدم صحته حال الحياة، لأنها تمليك بعد الموت فالقبول قبله كالقبول قبل الوصية، فلا محل له، و لأنه كاشف أو ناقل و هما معا منتفيان حال الحياة إذ نمنع عدم المحل له، إذ الإنشاء المعلق على الموت قد حصل فيمكن القبول المطابق له. و الكشف و النقل إنما يكونان بعد تحقق المعلق عليه فهما في القبول بعد الموت لا مطلقا (15).

مسألة 4: ردّ الموصى له للوصية مبطل لها إذا كان قبل حصول الملكية

(مسألة 4): ردّ الموصى له للوصية مبطل لها إذا كان قبل حصول الملكية (26)،

______________________________

تقدم خصوصا عند ظهور أمارة الموت.

(22) لقاعدة الاشتغال بعد تنجز الاحتمال في إمكان الإيصال.

(23) لأن وجود الاسناد المعتبرة حجة شرعية كافية في وجوب الإخراج من ماله فلا موضوع للوصية حينئذ و لو أوصى مع ذلك يكون تأكيدا.

(24) من الكفارات و المظالم و الديات و أروش الجنايات و غير ذلك من الحقوق الخالقية و الخلقية مطلقا، و الوجه في وجوب ذلك بالترتب الذي مر في حقوق الناس عين ما مر فيها من الدليل بلا فرق بينهما في البين.

(25) لتنجز هذا الاحتمال عقلا فيلزمه العقل و الشرع بالوجوب.

(26) لأصالة عدم ترتب الأثر و ظهور الإجماع، و يشهد له العرف أيضا لأنهم يرون هذه الوصية كالعدم بلا فرق ان يجعل عقدا أو إيقاعا.

أما على الأول: فلا إشكال فيه لدى الأذهان السليمة كما تقدم.

و أما على الثاني: فالإيقاع على قسمين قسم لا موضوع لاختيار مورده فيه بوجه من الوجوه كالطلاق و العتق مثلا فيكون من قبيل الكسر، فلا محيص بعد تحقق الكسر الجامع للشرائط إلا من الانكسار، و قسم آخر يكون لإعمال النظر و الفكر و التأمل مجال واسع في مورده لدى العرف و العقلاء فرب شخص لا يصلح له و لا يرى من نفسه قبول الوصية لأغراض صحيحة عقلائية و في مثله يعتبر العرف و العقلاء اعتبار عدم رده و على هذا فالإنشائيات على أقسام.

ص: 139

مسألة 5: لو أوصى له بشيئين بإيجاب واحد فقبل الموصى له أحدهما دون الآخر

(مسألة 5): لو أوصى له بشيئين بإيجاب واحد فقبل الموصى له

______________________________

ذكرناه من الأقسام.

(39) في غير القسم الأول فإن فيه لا يصدق العهد و العقد عرفا.

(40) قد عللوا رحمهم اللّه في صحة القبول بعد الرد الواقع في حال الحيوة ببقاء الإيجاب في نفس الموجب و بقاء الموصي على إيجابه فينطبق القبول على مورده و يؤثر أثره و يكون مورد كلامهم غير القسم الأول من الأقسام الأربعة السابقة، و تقدم أن الصحة بحسب القاعدة في غير الوصية فكيف بها المبينة على التسامح في عقدها في الجملة.

(41) مقتضى دليلهم من بقاء الإيجاب في نفس الموصي و بقائه على إيجابه جريانه بعد الموت أيضا لأن البقاء على الإيجاب من الصفات القائمة بالنفس، و هي باقية بعد الموت إلا أن يدعى انصراف كلماتهم إلى خصوص البقاء الالتفاتي الاختياري في خصوص هذه النشأة الدنيوية التي هي شأنها العقود و العهود و الإيقاعات كما هو المنساق من الكلمات في المحاورات.

ثمَّ إن مقتضى هذا التعليل صحة القبول بعد الرد في كلية العقود مطلقا حتى في غير الوصية إذا أحرز ذلك و لو بالأصل، و قد تشتت كلماتهم في المقام و في البيع فراجع.

(42) تقدم في المسألة الثانية نسبة ذلك إلى جمع منهم العلامة و مرت أدلتهم مع ردها فراجع.

ص: 144

مسألة 6: لا يجوز للورثة التصرف في العين الموصى بها قبل أن يختار الموصى له أحد الأمرين من القبول أو الرد

(مسألة 6): لا يجوز للورثة التصرف في العين الموصى بها قبل أن يختار الموصى له أحد الأمرين من القبول أو الرد (49)، و ليس لهم إجباره

______________________________

و مجاملاتهم لا الدقة العقلية لعدم ابتناء الفقه مطلقا عليها.

(47) مر أن المناط في صدق التطابق هو الأنظار العرفية فقد يكون مطابقا بحسبها و قد لا يكون و قد يتردد العرف في الحكم بالمطابقة و عدمها و الوصية أوسع دائرة من البيع كما هو معلوم.

(48) لأصالة عدم ترتب الأثر بعد اختصاص المجموع من حيث المجموع فتكون الأقسام ثلاثة.

الأول: كون مورد الوصية الطبيعة الصادقة على مجرد صرف الوجود.

الثاني: انحلاليا بحسب مصاديق المورد و أفراده.

الثالث: كون موردها بحسب المجموع من حيث المجموع و لا يصح التبعيض في الأخير دون الأولين و الوجه في الكل واضح كما لا يخفى.

(49) على المشهور و تقتضيه مرتكزات المتشرعة أيضا لأنه تصرف في مورد حق الغير من دون إحراز رضاه و هو حرام بالأدلة الأربعة كما تقدم في كتاب الغصب، و هذا واضح بناء أن الوصية مجرد إيقاع كما في النذر على شخص و التصدق عليه حيث يكفي فيه مجرد عدم الرد فقط و كذا بناء على كونه عقدا متوقفا على القبول لفرض أن الموصي أعمل سلطنته في ماله بالنسبة إلى شخص خاص، و قد حصل له الحق بذلك بحيث إن شاء قبل و إن شاء رد فيكون التصرف بغير إذنه تصرفا في متعلق حق الغير من دون إحراز رضاه فيكون من سنخ الحقوق المجازة لشخص خاص ينتظر إنفاذه و إمضائه، و لا فرق فيه بين

ص: 146

مسألة 7: إذا مات الموصى له قبل القبول أو الرد

بقي هنا أمور

الثاني: إذا قبل بعض الورثة و ردّ بعضهم فهل تبطل، أو تصح

الثاني: إذا قبل بعض الورثة و ردّ بعضهم فهل تبطل، أو تصح و يرث الراد أيضا مقدار حصته، أو تصح بمقدار حصة القابل فقط، أو تصح و تمامه للقابل، أو التفصيل بين كون موته قبل موت الموصي فتبطل أو بعده فتصح بالنسبة إلى مقدار حصة القابل؟ وجوه (72).

______________________________

(71) الحق الشمول و بعد ما أثبتنا أن الحكم مطابق للقاعدة و أن النص ورد على طبقها لا وجه لهذه الوجوه.

(72) وجه الأول عدم قابلية هذا الحق للتبعيض فكأنه لم يقع قبول فتبطل الوصية.

و فيه: أن تبعيض الحق باعتبار متعلقه مما لا بأس به مطلقا بل هو من الوجدانيات، و تقدم في المسألة الخامسة ما ينفع المقام، كما مر الجواب عن إشكال عدم المطابقة بين الإيجاب و القبول فراجع.

و وجه الثاني دعوى كفاية صرف وجود القبول في الصحة المطلقة فيشمله الإطلاق و العموم و أصالة الصحة.

و فيه: أنه مجرد الدعوى بلا دليل عليه.

و وجه الثالث وجود المقتضي للصحة بالنسبة إلى القابل و فقد المانع عنها فلا بد من ترتيب الأثر، و أما غيره فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر بالنسبة إليه إلا بدليل معتبر حاكم على الأصل و هو مفقود.

و وجه الرابع دعوى أن صرف وجود القبول يكفي بالنسبة إلى انتقال تمام المال إلى القابل إلا مع وجود قرينة على التقسيط و هي مفقودة.

و فيه: أن تعدد الورثة قرينة على انحلال الحق و متعلقه بالنسبة إليهم إلا مع

ص: 154

الثالث: هل ينتقل الموصى به بقبول الوارث إلى الميت ثمَّ إليه

الثالث: هل ينتقل الموصى به بقبول الوارث إلى الميت ثمَّ إليه أو إليه ابتداء من الموصي؟ وجهان، أوجههما الثاني (73) و ربما يبنى (74) على كون القبول كاشفا أو ناقلا فعلى الثاني الثاني، و على الأول الأول، و فيه أنه على الثاني أيضا يمكن أن يقال بانتقاله إلى الميت آنا ما (75) ثمَّ إلى

______________________________

دليل على الخلاف و هو مفقود.

و أما الأخير فهو ليس وجها خاصا بالمقام بل هو عين ما تقدم التفصيل في أصل المسألة فراجع، و كل هذه الوجوه باطلة إلا الثالث لتطابق الانظار العرفية و مرتكزات المتشرعة عليه.

(73) هذا النزاع يلحظ.

تارة: بالنسبة إلى إرث حق القبول.

و أخرى: بالنسبة إلى أصل المال الموصى به، أما الأول فالنزاع ساقط من أصله بعد البناء على صحة وراثة هذا الحق كما هو المشهور المنصور، و مقتضى وساطة الموصى له في الإرث و انتقال الحق منه إلى الورثة كون إرثهم على كتاب اللّه تعالى و سهامه المقررة فيه كما هو واضح و أما بالنسبة إلى الثاني فصاحب المال أولا و بالذات هو الموصي و عليه تدور وراثة المال عرفا و شرعا، و الموصى له متفرع عليه فالمنسبق إلى الأذهان المتعارفة هو الانتقال من الموصي و كون الموصى له كالوساطة المحضة فاحتمال انتقال المال منه إلى الورثة احتمال بدوي يزول بالتأمل كما لا يخفى على من تأمل و تدبر.

(74) نسب ذلك إلى المحقق الثاني و يأتي فساد البناء و المبنى.

(75) المراد بقولهم: «الملكية آنا ما» في المقام و نظائره صحة اعتبار الملكية مترتبا في الاعتبار الصحيح العقلي بأن تعتبر في نظر العقلاء أولا للميت باعتبار أن لا أثر له إلا الانتقال إلى وارثه، و ليس المراد بقولهم: «آنا ما» الملكية الزمانية في آن من الزمان حتى يستشكل عليه بأن ما هو ممتنع لا فرق فيه بين

ص: 155

الرابع: هل المدار على الوارث حين موت الموصى له إذا كان قبل موت الموصي

الرابع: هل المدار على الوارث حين موت الموصى له إذا كان قبل موت الموصي، أو الوارث حين موت الموصي، أو البناء على كون القبول من الوارث موجبا للانتقال إلى الميت ثمَّ إليه أو كونه موجبا للانتقال إليه أولا من الموصي فعلى الأول الأول، و على الثاني الثاني؟ وجوه (78).

السادس: إذا كان الموصى به ممن ينعتق على الموصى له

السادس: إذا كان الموصى به ممن ينعتق على الموصى له (82) فإن

______________________________

(79) لكن يقسم المال بينها و بين سائر الورثة على سهام الإرث لأنها ترث بواسطة وراثتها عن الموصى له حق التملك، فإذا انحصر الوارث مثلا في الزوجة و الابن فلها الثمن و له الباقي، و طريق الاحتياط التراضي في التفاوت بل في أصل إرثها منها لأن مقتضى الأنظار العرفية انتقال الموصى به من الميت إلى الوارث لا من الموصي فتأمل تعرف.

(80) الظاهر عدم الإشكال في وجوب إخراجها بعد قبول الوارث على كل حال، لصدق كون المال مال الميت عرفا، بل قد يجب على الوارث القبول، لأنه من إزالة المانع عن تفريغ ذمة ميتهم من ماله، كما أن الظاهر أن المتصدي للإخراج هو الوصي أو من يقوم مقامه من الحاكم الشرعي و طريق الاحتياط مشاركة الورثة أيضا في ذلك.

(81) لو لم يكن من الانصرافات البدوية و طريق الاحتياط التراضي بين الولد الأكبر و باقي الورثة في ذلك.

(82) هذا الفرع مذكور في كتب أصحابنا على اختلاف في تعبيراتهم و من ينعتق على الرجل بعد ملكه له قهرا و لا يستقر ملكه عليه أحد عشرة: و هم الآباء، و الأمهات، و الأجداد، و الجدات لهما، أو لأحدهما و إن علوا، و الأولاد ذكورا و إناثا و إن سفلوا، و الأخوات و العمات، و الخالات، و بنات الأخ، و بنات الأخت،

ص: 157

السابع: لا فرق في قيام الوارث مقام الموصى له

السابع: لا فرق في قيام الوارث مقام الموصى له بين التمليكية و العهدية (95).

مسألة 9: الأقوى في تحقق الوصية كفاية كل ما دل عليها من الألفاظ

(مسألة 9): الأقوى في تحقق الوصية كفاية كل ما دل عليها من الألفاظ و لا يعتبر فيه لفظ خاص (102)، بل يكفي كل فعل دال عليها (103)

______________________________

(100) و هو المطابق للمرتكزات في الجملة و سهولة الشريعة خصوصا في هذا الأمر العام البلوى الواقع غالبا في الخفايا و عند الانقطاع عن أهل الدنيا.

(101) أما فيما إذا رد البعض فلبقاء من سواه و التمليك إلى النوع دون الفرد فلا بد من الصحة حينئذ، و كذا في صورة لانحصار لأن من رد ليس مورد الوصية بالخصوص حتى يكون مانعا عن الصحة و انما يكون موردها العنوان و هو باق اعتبارا.

(102) للإطلاق و الاتفاق و السيرة المستمرة في كل مذهب و ملة فتقع بكل لغة و أية لهجة.

(103) للعمومات و الإطلاقات الشاملة للفعل المبرز للعنوان المقصود و تقدم في المعاطاة أنها مطابقة للقاعدة إلا ما نص الشرع على بطلانها فيه، و هو مفقود في المقام خصوصا بعد بناء الشريعة في إنشاء الوصية على التسهيل مهما وجد إليه السبيل.

و ما نسب إلى جمع تارة و إلى المشهور أخرى و ادعى عليه الإجماع ثالثة إن تمَّ إجماعا معتبرا فالمتيقن منه على فرض اعتباره انما هو فيما إذا كان الفعل غير واضح عرفا في إبراز المراد كما هو الغالب، و إلا فمع الوضوح فلا وجه للتشكيك فيه مع أن فيهم من يقول بصحة المعاطاة و كونها مطابقة للقاعدة سواء كانت الوصية من العقود أو من مجرد الإيقاع، لأن ظاهر القول الفعل كظاهره

ص: 162

فصل فيما يعتبر في الموصي

الثاني: العقل

الثاني: العقل (4) فلا تصح وصية المجنون (5).

نعم، تصح وصية الأدواري منه إذا كانت في دور إفاقته (6)، و كذا لا تصح وصية السكران حال سكره (7). و لا يعتبر استمرار العقل فلو أوصى ثمَّ جنّ لم تبطل، كما أنه لو أغمي عليه أو سكر لا تبطل وصيته، فاعتبار العقل إنما هو حال إنشاء الوصية (8).

الرابع: الرشد

الرابع: الرشد، فلا تصح وصية السفيه (10)، و إن كانت بالمعروف (11) سواء كانت قبل حجر الحاكم أو بعده (12)، و أما المفلس فلا مانع من وصيته و إن كانت بعد حجر الحاكم لعدم الضرر بها على الغرماء لتقدم الدين على الوصية (13).

______________________________

ما أكرهوا عليه» (1).

(10) لأن السفه حالة مانعة عن صحة التصرفات المالية لدى العقلاء قررها الشارع كما تقدم في كتاب الحجر.

(11) لعموم دليل الحجر عليه الشامل لذلك أيضا، و نسب إلى المشهور صحة وصيته في البر و في المعروف، و استدل عليه بقصور شمول أدلة الحجر عن شمولها للبر و المعروف لورودها مورد الامتنان و لا امتنان عن حرمانه عن المعروف.

و فيه: أن الامتنان حكمة أصل التشريع لا علة الحكم المشروع بحيث يدور الحكم مدارها وجودا و عدما فيؤخذ بعموم الدليل ما لم يكن مخصص صحيح في البين.

نعم، لو شك في الصدق العرفي لا وجه للتمسك بالدليل لأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك و هو غير جائز كما ثبت في الأصول، فيرجع حينئذ إلى أصالة الصحة و لعل مراد ما نسب إلى المشهور على فرض صحة النسبة ذلك أيضا.

(12) لما مر في كتاب الحجر من أن حجر السفيه عن تصرفاته المالية لا يتوقف على حكم الحاكم فمع ثبوت الموضوع لدى المتعارف لا يصح تصرفاته و لا يصح للغير ترتب الأثر على تصرفاته.

(13) فيكون اشتراط عدم التفليس لغوا، لتقدم حق الديان على الوصية

ص: 167

الخامس: الحرية

الخامس: الحرية، فلا تصح وصية المملوك بناء على عدم ملكه و إن أجاز مولاه (14) بل و كذا بناء على ما هو الأقوى من ملكه (15)، لعموم أدلة الحجر و قوله عليه السّلام: «لا وصية لمملوك» بناء على إرادة نفي وصيته لغيره لا نفي الوصية له (16).

نعم، لو أجاز مولاه صح على البناء المذكور (17) و لو أوصى بماله ثمَّ انعتق و كان المال باقيا في يده صحت على إشكال (18).

______________________________

اشترط عدم التفليس أو لا؟ و سواء مات مفلّسا أو لا.

(14) لأصالة عدم ترتب الأثر على التصرفات التعليقية ما لم يدل دليل على الصحة و لا دليل عليها في المقام مضافا إلى ظهور الإجماع على عدمها بناء على عدم الملكية حتى مع إجازة المولى.

(15) تقدم في كتاب الزكاة و الحج ما يدل عليه.

(16) أي: يكون من باب الصفة عن الفاعل القائم بها لا نفيها عن المفعول له و يدل عليه قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح ابن قيس: «في المملوك ما دام عبدا فإنه و ماله لأهله لا يجوز له تحرير و لا كثير عطاء و لا وصية إلا إن يشاء سيده» (1)، و قريب منه غيره.

(17) لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها حينئذ فتشملها الأدلة.

(18) أما الصحة فلإطلاق الأدلة و عمومها و أصالة الصحة. أما الإشكال فلأنها وقعت في حال الرقية فتشملها الأدلة المانعة عن صحة وصية الرق.

و فيه: أن المنساق منها الرقية المستقرة في الجملة لا صرف وجودها، و لو فرض الشك في أن المراد المستقرة منها أو صرف وجودها تكفي أصالة الصحة.

ص: 168

السادس: أن لا يكون قاتل نفسه

السادس: أن لا يكون قاتل نفسه بأن أوصى بعد ما أحدث في نفسه ما يوجب هلاكه- من جرح أو شرب سم أو نحو ذلك- فإنه لا تصح وصيته على المشهور المدعى عليه الإجماع، للنص الصحيح الصريح (22) خلافا

______________________________

(19) لانصراف أدلة التعليق المبطل عن مثله لأن عمدة دليلهم على كونه مبطلا الإجماع و المتيقن منه غير المقام مع أن التعليق على مقتضيات العقد ليس من التعليق المبطل في شي ء.

(20) لأن كل ذلك و نظائره من التعليق على مقتضى العقد و لا دليل على كونه مبطلا من عقل أو نقل.

(21) للأصل و العموم و الإطلاق، لأن المملوك محجور عن التصرفات المالية لا أن يكون محجورا عن بيان كل ما فيه غرض صحيح عقلائي كما هو واضح.

(22) و هو صحيح أبي ولاد قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: من قتل نفسه متعمدا فهو في نار جهنم خالدا فيها، قلت: أرأيت إن كان أوصى بوصية ثمَّ قتل نفسه من ساعته تنفذ وصيته؟ قال: إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل أجزيت وصيته في ثلثه، و إن كان أوصى بوصية بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعله يموت لم تجز وصيته» (1). و أما التعليل بأن قتله لنفسه أمارة سفهه، و أنه غير مستقرة الحياة، و أن القاتل يمنع عن الميراث فيمنع عن الوصية أيضا.

ص: 169

فصل في القيم

فصل في الموصى به

مسألة 1: يشترط في نفوذ الوصية كونها بمقدار الثلث أو بأقل منه

(مسألة 1): يشترط في نفوذ الوصية كونها بمقدار الثلث أو بأقل منه (12)، فلو كانت بأزيد بطلت في الزائد إلا مع إجازة الورثة بلا

______________________________

الثاني: عن الغير لنفسه بعد وفاة صاحب المال، و مقتضى كون الفضولي مطابقا للقاعدة صحتهما بعد الإجازة، خصوصا بعد بناء الوصية على التسهيل سيما بعد ثبوت السيرة في بعض الأقسام المتداولة بين أهل القرى و العوام من أن عالم المحل يكتب الوصية لشخص من أصدقائه و يأتي بها إليه فيجيز و ينفذ، و لا مانع في البين إلا دعوى الانصراف و تحقق التعليق و هو يوجب البطلان، و لا وجه للأول بعد كونه بدويا و لا الثاني لكون التعليق على الصحة و هي من لوازم العقد و مقتضياته.

الثالث: عن نفسه لنفسه ثمَّ تراضيا مع الغير لتكون هذه الوصية له، و في جميع الأقسام يتوقف على الإجازة لتقوم الفضولي على ذلك هذا بناء على اعتبار القبول في الوصية، و أما بناء على عدم اعتبار القبول فيها، فإن قلنا بجريان الفضولية في الإيقاعيات أيضا فتصح بل الأمر هنا أوضح لأن الإنفاذ و الإجازة إيصاء، و ان قلنا بالعدم فيصح أن يجعل نفس الإجازة الجامعة لحدود الوصية و قيودها وصية مستقلة، و لكن مع ذلك كله لا بد من مراعاة الاحتياط لعدم الاعتناء بالفضولي، و إنشاء الوصية مستقلا.

(12) إجماعا و نصوصا مستفيضة إن لم تكن متواترة منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في الموثق: «الميت أحق بماله ما دام فيه الروح يبيّن به فإن أوصى به فليس له إلا الثلث» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا قال: «كان البراء بن معرور الأنصاري بالمدينة و كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بمكة، و أنه حضره الموت و كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و المسلمون يصلون إلى بيت المقدس فأوصى البراء بن معرور إذا دفن أن

ص: 177

مسألة 2: لا يشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث

(مسألة 2): لا يشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث الذي جعله الشارع له (17) فلو أوصى بعين غير ملتفت إلى ثلثه و كانت بقدره أو أقل صحت (18)، و لو قصد كونها من الأصل أو من ثلثي الورثة و بقاء ثلثه سليما مع وصيته بالثلث سابقا أو لا حقا بطلت مع عدم إجازة الورثة (19)، بل و كذا إن اتفق أنه لم يوص بالثلث أصلا لأن الوصية المفروضة مخالف للشرع و إن لم تكن حينئذ زائدة على الثلث (20).

______________________________

الأول: إجازة الجميع للجميع.

الثاني: إجازة الجميع للبعض.

الثالث: إجازة البعض للبعض.

الرابع: إجازة البعض للجميع كما إذا كان للموصي ابن و بنت و أوصى لزيد بنصف ماله قسمت التركة ثمانية عشر و نفذت في ثلثها و هو ستة، و في الزائد و هو ثلاثة احتاج إلى إمضاء الابن و البنت فإن أمضيا معا يصير من القسم الأول و نفذت في تمامها و إن امضى الابن دون البنت يصير من القسم الرابع نفذت في الاثنين و بطلت في واحد، فكان للموصى له ثمانية و إن كان بالعكس كان بالعكس و كان للموصى له سبعة و كيف كان فالأقسام جميعها صحيحة كما عرفت.

(17) لأن الحكم مع تحقق موضوعه في الواقع انطباقي قهري لا أن يكون قصديا اختياريا إلا مع القرينة على الخلاف.

(18) لتحقق الموضوع فيترتب عليه الحكم قهرا.

(19) لفرض أنه عيّن الموصي في غيره ثلثه فلا بد من البطلان مع عدم إجازة الورثة.

(20) مع عدم كونها حينئذ زائدة عن الثلث كيف تكون باطلة خصوصا مع جهل الموصي بالحكم.

ص: 179

مسألة 3: إذا أوصى بالأزيد أو تمام تركته و لم يعلم كونها في واجب

(مسألة 3): إذا أوصى بالأزيد أو تمام تركته و لم يعلم كونها في واجب (22) حتى تنفذ أو لا حتى يتوقف الزائد على إجازة الورثة فهل الأصل النفوذ إلا إذا ثبت عدم كونها بالواجب، أو عدمه إلا إذا ثبت كونها بالواجب؟ وجهان، ربما يقال بالأول و يحمل عليه ما دل من الأخبار (23) على أنه إذا أوصى بماله كله فهو جائز و أنه أحق بماله ما دام فيه الروح، لكن الأظهر الثاني لأن مقتضى ما دل على عدم صحتها إذا كانت أزيد من ذلك و الخارج منه كونها بالواجب و هو غير معلوم (24).

______________________________

نعم، كان في مقام التشريع في التسبيب مطلقا لا أن يكون من الخطأ في التطبيق تبطل حينئذ من جهة أن السبب المشرّع فيه كالعدم.

(21) إجماعا و نصوصا كما سيأتي في مستقبل الكلام ما يتعلق بالمقام.

(22) أي واجب مالي كما يأتي.

(23) القول المذكور ساقط و حمل الأخبار (1)، عليه بلا شاهد بل على خلافه الشواهد.

(24) يعني ان الإخراج من الأصل علّق على أمر وجودي و هو كون الموصى به واجبا ماليا و كل ما علق الحكم على أمر وجودي لا بد من إحراز ذلك الأمر الوجودي لتقوم الحكم بإحراز الموضوع، و مع عدم إحرازه لا وجه لترتب الحكم لكونه من الحكم بلا موضوع، و هذه قاعدة تجري في جملة من الموارد فلا وجه للإخراج من الأصل مع الشك، مع أن ظاهر حال المسلم الإتيان بالواجبات المالية إلا مع قرينة معتبرة على الخلاف.

ص: 180

مسألة 4: إذا أجاز الوارث بعد وفاة الموصي فلا إشكال في نفوذها

(مسألة 4): إذا أجاز الوارث بعد وفاة الموصي فلا إشكال في نفوذها و لا يجوز له الرجوع في إجازته (27)، و أما إذا أجاز في حياة الموصي ففي نفوذها و عدمه قولان أقواهما الأول- كما هو المشهور- للأخبار (28)

______________________________

(27) أما نفوذ أصل الإجازة فلوقوعها عن أهلها و في محلها فلا بد من النفوذ و إلا يلزم تخلف المعلول عن العلة التامة و هو محال، مضافا إلى الإجماع و السيرة.

و أما عدم جواز الرجوع في الإجازة فللأصل و الإجماع و انقطاع علقته عما أجاز بسبب الإجازة و عودها يحتاج إلى دليل و هو مفقود مع أن الإجازة هنا في معنى إسقاط الحق مطلقا، مضافا إلى فحوى ما يأتي من صحيح ابن مسلم من عدم صحة الرجوع بعد الإجازة في زمان الحيوة و يستفاد ذلك من صحيح أحمد بن محمد قال: «كتب أحمد بن إسحاق إلى أبي الحسين عليه السّلام: أن درّة بنت مقاتل توفيت و تركت ضيعة أشقاصا في مواضع، و أوصت لسيدنا في أشقاصها بما يبلغ أكثر من الثلث و نحن أوصياؤها و أحببنا إنهاء ذلك إلى سيدنا فإن أمرنا بإمضاء الوصية على وجهها أمضيناها و إن أمرنا بغير ذلك انتهينا إلى أمره في جميع ما يأمر به إن شاء اللّه؟ قال فكتب عليه السّلام بخطه: ليس يجب لها في تركتها إلا الثلث و إن تفضلتم و كنتم الورثة كان جائزا لكم إن شاء اللّه» (1).

(28) كصحيح ابن مسلم عن الصادق عليه السّلام: «في رجل أوصى بوصية و ورثته شهود فأجازوا ذلك فلما مات الرجل تقضوا الوصية، هل لهم أن يردّوا ما أقروا به؟ فقال: ليس لهم ذلك، و الوصية جائزة عليهم إذا أقروا بها في حياته» (2)، و كذا في صحيح ابن حازم قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل أوصى بوصية

ص: 182

مسألة 5: ذكر بعضهم أنه لو أوصى بنصف ماله مثلا فأجاز الورثة ثمَّ قالوا ظنا أنه قليل

(مسألة 5): ذكر بعضهم (35) أنه لو أوصى بنصف ماله مثلا فأجاز الورثة ثمَّ قالوا ظنا أنه قليل قضي عليهم بما ظنوه و عليهم الحلف على الزائد (36)، فلو قالوا ظننا أنه ألف درهم فبان أنه ألف دينار قضي عليهم

______________________________

(33) للأصل و شهادة العرف بذلك بل الوجدان حيث لا يجد المجيز من نفسه إعطاء الموصى له شيئا، بل أزال المانع عن وصول مال الموصي إلى الموصى له فلو أطلق الإعطاء بالنسبة إلى المجيز يكون الإطلاق بالعرض و المجاز، و لا بأس به مسامحة و لكنه ليس موضوع الأحكام الذي ذكروها في العطية.

(34) لأن النقل و الانتقال انما هو بين الموصي و الموصى له و الإجازة تثبيت لنقل الموصى به إلى الموصى له لا أن يكون إنشاء تمليك من المجيز، فلا موضوع لملك المجيز و لا لتصوير الملك له أصلا.

(35) يظهر ذلك عن جمع منهم المحقق في الشرائع.

(36) أما سماع الدعوى فلوجود المقتضي من ثبوت الأثر له و فقد المانع عنه كما يأتي. أما الحلف فلأن فصل الخصومة لا يكون إلا بالبينة أو الحلف، و حيث لا بنية في المقام كما هو المفروض فلا بد من حلف المنكر إما لأنه لا يعرف إلا من قبله فلا بد من تحليفه لفصل الخصومة، أو لكون قوله مطابقا للأصل أي أصالة عدم وقوع الإجازة على الزائد عما يعترفون، لأن الإجازة منبسطة على جميع المال ففي كل جزء منه شك في تعلقها به فتدفع بالأصل أو لأصالة عدم علمهم بالزيادة و الكل صحيح.

و الإشكال على الأخير بأنه لا أثر له لأن الوارث أجاز النصف كائنا ما كان.

ص: 184

مسألة 6: المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي

(مسألة 6): المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي (49) لا حال الوصية (50) بل على حال حصول قبض الوارث للتركة (51). إن لم تكن بيدهم حال الوفاة (52) فلو أوصى بحصة مشاعة كالربع أو الثلث

______________________________

التقييد الظاهري إلا أن طريق إحراز التقييد تارة لفظي و أخرى لبي واقعي علمي، و لا فرق بينهما في المحاورات المعتبرة و لا وجه بجعل الأول من التفسير و الأخير من الداعي كما هو واضح بعد التأمل.

و بعبارة أوضح أن الداعي إنما يلحظ في ناحية العلة الغائية و العلم بالحدود و القيود انما يلحظ في ناحية فاعلية الفاعل و متممات الموضوع و بينهما بون بعيد.

(47) مع العلم بصدقهم يحصل هذا العلم لتلازم العلمين غالبا.

(48) إن انطبق ما ظنوه على المقيد لا إشكال في الصحة و الإشكال فيما زاد عليه.

(49) لأنه المنساق عرفا من الوصية و التركة و نحوهما مما يتعلق بما بعد الموت مضافا إلى الإطلاق و ظهور الاتفاق.

(50) إجماعا منهم و يقتضيه العرف و الاعتبار أيضا.

(51) لأنه يمكن أن يتجدد للميت مال بعد موته كالدية فإنها على حكم مال الميت يخرج ثلثه و ديونه منها أيضا. و أما النقص فإن لم يكن على وجه الضمان فهو وارد على الجميع من الورثة و مورد الوصية، و إن كان على وجه ضمان الوارث أو الأجنبي فعلى الضامن التدارك بالنسبة إلى الجميع فلا أثر للتبعيض من هذه الجهة.

(52) لتحقق القبض حينئذ فلا أثر لاعتبار القبض زائدا عليه كما في كل

ص: 188

مسألة 7: ربما يحتمل فيما لو أوصى بعين معينة أو بكلي كمائة دينار- مثلا- أنه إذا أتلف من التركة بعد موت الموصي يرد النقص عليهما

(مسألة 7): ربما يحتمل (59) فيما لو أوصى بعين معينة أو بكلي كمائة دينار- مثلا- أنه إذا أتلف من التركة بعد موت الموصي يرد النقص عليهما أيضا بالنسبة كما في الحصة المشاعة و إن كان الثلث وافيا، و ذلك بدعوى أن الوصية بهما ترجع إلى الوصية بمقدار ما يساوي قيمتها فيرجع إلى الوصية بحصة مشاعة، و الأقوى عدم ورود النقص عليهما ما دام الثلث وافيا و رجوعهما إلى الحصة المشاعة في الثلث أو في التركة لا وجه له خصوصا في الوصية بالعين المعينة.

مسألة 9: للموصي تعيين ثلثه في عين مخصوصة من التركة

(مسألة 9): للموصي تعيين ثلثه في عين مخصوصة من التركة، و له تفويض التعيين إلى الوصي فيتعين فيما عينه (67). و مع الإطلاق، كما لو قال «ثلث مالي لفلان» كان شريكا مع الورثة بالإشاعة (68) فلا بد و أن يكون الإفراز و التعيين برضى الجميع كسائر الأموال المشتركة (69).

مسألة 11: لو أوصى بما هو جائز عنده اجتهادا أو تقليدا و غير جائز عند الوصي

(مسألة 11): لو أوصى بما هو جائز عنده اجتهادا أو تقليدا و غير جائز عند الوصي كجملة من المسائل الاختلافية لا يصح للوصي إنفاذها (71) و لو انعكس الأمر انعكس (72).

مسألة 14: لو أوصى بوصايا متعددة غير متضادة

(مسألة 14): لو أوصى بوصايا متعددة غير متضادة (75) فإن كانت من نوع واحد فان كانت الجميع واجبات مالية أو واجبات بدنية كانت الجميع بمنزلة وصية واحدة (76) فتنفذ الجميع من الأصل في الواجب

______________________________

قبل الوصية ثمَّ الوصية على أثر الدين ثمَّ الميراث بعد الوصية فإن أول [أولى] القضاء كتاب اللّه» (1)، و عنه عليه السّلام في قوله تعالى مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِهٰا أَوْ دَيْنٍ قال: إنكم لتقرأون في هذه الوصية قبل الدين و أن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قضى بالدين قبل الوصية» (2)، و عن الصادق عليه السّلام: «أول شي ء يبدأ به من المال الكفن ثمَّ الدين ثمَّ الوصية ثمَّ الميراث» (3)، إلى غير ذلك من الروايات و تقدم خروج الواجبات المالية- خلقية كانت أو خالقية- مطلقا من الأصل في هذا الكتاب مرارا، و الواجبات المالية التي يعبّر عنها بالحقوق المالية أيضا أقسام ثلاثة.

الأول: حقوق الناس كالغصب و السرقة و الديون مطلقا و الدية و أروش الجنايات و رد المظالم و نحو ذلك.

الثاني: الحقوق الإلهية كالكفارات و نحوها.

الثالث: المركبة منهما كالأخماس و الزكوات و النذور بالنسبة إلى الأشخاص، و تقدم تفصيل ذلك كله في هذا الكتاب مكررا، كما تقدم أن الحج واجب مالي يخرج من الأصل بلا فرق بين الواجب منه بالأصل أو بالنذر و نحوه.

(75) يأتي تفسير المتضادة في المسألة السادسة عشرة، فراجع. ثمَّ أن الموصى به إما واجب مالي فقط أو بدني كذلك أو تبرعي فقط أو مركب من الاثنين أو الثلاثة، و يأتي حكم الجميع إن شاء اللّه تعالى.

(76) لفرض الوحدة الصنفية الموجودة في البين فالوحدة في الواجبات

ص: 195

مسألة 15: لو أوصى بوصايا مختلفة بالنوع

(مسألة 15): لو أوصى بوصايا مختلفة بالنوع كما إذا أوصى بأن يعطى مقدارا معينا خمسا و زكاة و مقدارا صوما و صلاة و مقدارا لا طعام الفقراء، فإن أطلق و لم يذكر المخرج يبدأ بالواجب المالي فيخرج من الأصل (83) فإذا بقي شي ء يعين ثلثه (84) و يخرج منه البدني و التبرعي،

______________________________

(82) للإجماع و النص مع أن ظاهر الترتيب قرينة معتبرة على تقدم كل سابق على لا حقه و تأخر كل لا حق عن سابقة فلا بد من العمل بها، و في خبر حمران عن أبي جعفر عليه السّلام: «في رجل أوصى عند موته و قال: أعتق فلانا و فلانا و فلانا حتى ذكر خمسة فنظر في ثلثه فلم يبلغ ثلثه أثمان قيمة المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم، قال عليه السّلام: ينظر إلى الذين سماهم و بدأ بعتقهم فيقوّمون و ينظر إلى ثلثه فيعتق منه أول شي ء ذكر، ثمَّ الثاني و الثالث ثمَّ الرابع ثمَّ الخامس فإن عجز الثلث كان في الذين سمى أخيرا لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك فلا يجوز له ذلك» (1).

(83) لأن الواجبات المالية يخرج من الأصل نصا و إجماعا أوصى بها أو لم يوص و لا أثر للوصية من هذه الجهة، ففي صحيح ابن عمار عن الصادق عليه السّلام: «امرأة أوصت بمال في عتق و حج و صدقة فلم يبلغ قال عليه السّلام: ابدأ بالحج فإنه مفروض فإن بقي شي ء فاجعل في الصدقة طائفة و في العتق طائفة» (2)، و قريب منه غيره و تعليله يشمل غير الحج من الواجبات المالية، و تقدم التفصيل في كتاب الحج فراجع.

(84) لأن الثلث انما يعين بعد إخراج ما وجب إخراجه من الديون

ص: 198

مسألة 16: لو أوصى بوصايا متعددة متضادة بأن كانت المتأخرة منافية للمتقدمة

(مسألة 16): لو أوصى بوصايا متعددة متضادة بأن كانت المتأخرة منافية للمتقدمة كما لو أوصى بعين شخصية لواحد ثمَّ أوصى بها لآخر، و مثله ما إذا أوصى بثلثه لشخص و قال: «أعطوا ثلثي لزيد بعد موتي» ثمَّ قال: «أعطوا ثلثي لعمرو بعد موتي» كانت اللاحقة عدولا عن السابقة فيعمل باللاحقة (92)، و لو أوصى بعين شخصية لشخص ثمَّ أوصى بنصفها مثلا لشخص آخر فالظاهر كون الثانية عدولا بالنسبة إلى نصفها لا تمامها فيبقى النصف الآخر للأول (93).

مسألة 19: متعلق الوصية إن كان كسرا مشاعا من التركة كالثلث أو الربع مثلا

(مسألة 19): متعلق الوصية إن كان كسرا مشاعا من التركة كالثلث أو الربع مثلا ملكه الموصى له بالموت و القبول بناء على اعتباره، و كان له من كل شي ء ثلثه أو ربعه مثلا و شارك الورثة في التركة من حين ما ملكه هذا في الوصية التمليكية (97)، و أما في الوصية العهدية كما إذا أوصى بصرف ثلثه أو ربع تركته في العبادات و الزيارات كان الموصى به فيها باقيا على حكم مال الميت (98)، فهو يشارك الورثة حين ما ملكوا بالإرث فكان للميت من كل شي ء ثلثه أو ربعه مثلا و الباقي للورثة (99)، و هذه الشركة باقية ما لم يفرز الموصى به عن مال الورثة و لم تقع القسمة بينهم و بين

______________________________

(96) لوجوب إنفاذ الوصية مهما أمكن و لا طريق للإنفاذ إلا بذلك و هو يختلف باختلاف الخصوصيات و الجهات، فيرى فيه رأيه بعد ملاحظة تلك الجهات.

(97) أما أن تملك الموصى له بالموت و القبول بناء على اعتباره فلتمامية السبب حينئذ فلا بد من تحقق المسبب و إلا يلزم انفكاك المعلول عن علته و هو محال.

و أما أنه يملك من كل شي ء الكسر المشاع فلأنه لا معنى للإشاعة إلا ذلك و إلا يلزم خلف الفرض و هو محال أيضا.

(98) للأصل و الإجماع و النصوص الدالة على أن للميت ثلث ماله كما تقدم بعضها (1).

(99) لأنه لا معنى للشركة الإشاعية إلا هذا و المفروض أن الموصى به

ص: 201

فصل فيما يشترط في الموصى له

مسألة 21: تصح الوصية للذمي و كذا للمرتد الملي

(مسألة 21): تصح الوصية للذمي و كذا للمرتد الملي (5) إذا لم يكن المال مما لا يملكه الكافر- كالمصحف و العبد المسلم (6)- و لا تصح للحربي و لا للمرتد عن فطرة على إشكال (7).

______________________________

(5) للعمومات و الإطلاقات و ظهور الإجماع، و قوله تعالى لٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيٰارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ (1)، و ما ورد من صحتها لليهود و النصارى كقول أبي جعفر عليه السّلام فيمن أوصى بماله في سبيل اللّه: «أعطه لمن أوصى له به و إن كان يهوديا أو نصرانيا» (2)، و غير ذلك من الروايات الدالة على صحة الوصية و إنفاذها و لو كان الموصى له يهوديا أو نصرانيا.

(6) لما تقدم في كتاب البيع في شرائط العوضين و المتعاوضين فراجع.

(7) استدل على عدم الصحة.

تارة: بقوله تعالى: بالآية المتقدمة لٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيٰارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ.

و ثانية: بقوله تعالى لٰا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ يُوٰادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ كٰانُوا آبٰاءَهُمْ أَوْ أَبْنٰاءَهُمْ (3).

و ثالثة: بمفهوم الآية إِنَّمٰا يَنْهٰاكُمُ الهَُٰ عَنِ الَّذِينَ قٰاتَلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ أَخْرَجُوكُمْ مِنْ دِيٰارِكُمْ وَ ظٰاهَرُوا عَلىٰ إِخْرٰاجِكُمْ أَنْ تَوَلَّوْهُمْ وَ مَنْ يَتَوَلَّهُمْ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظّٰالِمُونَ (4).

ص: 205

مسألة 22: لا تصح الوصية لمملوك الغير

(مسألة 22): لا تصح الوصية لمملوك الغير (8)

______________________________

و رابعة: بأن الحربي غير قابل للملك و أنه و ماله في ء للمسلمين.

و خامسة: بقول الشيخ رحمه اللّه: «لا تجوز الوصية للحربي عندنا» المشعر بالإجماع.

و سادسة: بأن أقصى مورد الجواز من الكافر الذمي و لو كانت جائزة للحربي لأشير إليه أيضا هذه أدلتهم.

و الكل مخدوش: أما الآيات الكريمة- منطوقا و مفهوما- فالمنساق منها المودة و المحبة و الاعتماد عليهم، كما يفعل ذلك المؤمنون بعضهم مع بعض لا مجرد البر و الإحسان لأغراض صحيحة لمكافاة الإحسان أو صلة الأرحام أو جلب القلوب أو دفع الأذية مثلا إلى غير ذلك من الأغراض الصحيحة العقلائية.

و أما الرابعة: ففساده لا يخفى لكونه قابلا للملك لكن ما يملكه في ء للمسلمين، كفاسد الخامسة لمعارضته بإجماع مجمع البيان و مخالفة نفس الشيخ لهذا الإجماع الذي ذكره، و قال في الجواهر و نعم ما قال: «و في إثبات الأحكام الشرعية بأمثال ذلك مفاسد للفقه»، و أما الأخيرة فتكفي العمومات و الإطلاقات للصحة ما لم يثبت دليل على المنع، و قال في الجواهر: «و مما عرفت يظهر لك قوة القول بالجواز مطلقا من غير فرق بين الحربي و غيره و القريب و غيره».

(8) للإجماع، و قول أحدهما عليهما السّلام في الصحيح: «لا وصية لمملوك» (1)، و صحيح ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في مكاتب كانت تحته امرأة حرة فأوصت له عند موتها بوصية، فقال أهل الميراث: لا يجوز وصيتها لأنه مكاتب لم يعتق، فقضى أنه يرث بحساب ما أعتق منه، و يجوز له من الوصية بحساب ما أعتق منه، قال: و قضى عليه السّلام في مكاتب أوصي له بوصية

ص: 206

فصل في الوصي و الناظر

مسألة 24: إنما لا تصح وصاية الصغير منفردا

(مسألة 24): إنما لا تصح وصاية الصغير منفردا و أما منضما إلى الكامل فلا بأس به (6)، فيستقل الكامل بالتصرف إلى زمن بلوغ الصغير و لا ينتظر بلوغه فإذا بلغ شاركه من حينه، و ليس له الاعتراض فيما أمضاه الكامل سابقا إلا ما كان على خلاف ما أوصى به الميت فيرده إلى ما أوصى

______________________________

فرض كونها من الولاية فلها مراتب متفاوتة شدة و ضعفا أدناها كاستيجار الكافر مسلما لخدمة بيته و حفظ ماله و سائر شؤونه و نحو ذلك من الأمور، و قال في الجواهر و نعم ما قال: «إنها لا تستأهل جوابا».

ثمَّ نقول إن العدالة.

تارة: تعتبر بنحو الموضوعية و الصفة الخاصة كالقاضي و مرجع التقليد.

و أخرى: بنحو الطريقية للوثاقة و الأمانة و الصدق في القول كما في الراوي، حيث اتفق محققو المتأخرين على قبول خبر الموثوق بصدق الراوي و لو لم يكن عادلا، و لا ريب في أن المقام من الثاني دون الأول إذ المناط كله الوثاقة و الأمانة فكم من فاسق أمين في أموال الناس خصوصا في أموال اليتامى، و قد سمعنا في ذلك قصصا و حكايات و لكن الأحوط مع ذلك ما هو المشهور.

(5) ظهر وجهه مما تقدم.

(6) للإطلاق و الاتفاق و خبر ابن يقطين قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل أوصى إلى امرأة و شرّك في الوصية معها صبيا؟ فقال عليه السّلام: يجوز ذلك و تمضي المرأة الوصية و لا تنتظر بلوغ الصبي فإذا بلغ الصبي فليس له أن لا يرضى إلا ما كان من تبديل أو تغيير فإن له أن يرده إلى ما أوصى به الميت» (1)، و في مكاتبة الصفار قال: «كتبت إلى أبي محمد عليه السّلام رجل أوصى إلى ولده و فيهم كبار قد أدركوا و فيهم صغارا، أ يجوز للكبار أن ينفذوا وصيته و يقضوا دينه لمن

ص: 211

مسألة 25: لو طرأ الجنون على الوصي بعد موت الموصي بطلت وصايته

(مسألة 25): لو طرأ الجنون على الوصي بعد موت الموصي بطلت وصايته، و لو أفاق بعد ذلك لم تعد (9) و احتاج إلى نصب جديد من الحاكم (10).

مسألة 27: يجوز للموصي أن يجعل الوصاية لاثنين فما فوق

(مسألة 27): يجوز للموصي أن يجعل الوصاية لاثنين فما فوق فإن نص على الاستقلال و الانفراد فهو (16) و إلا فليس لكل منهما الاستقلال بالتصرف لا في جميع ما أوصى به (17) و لا في بعضه، و ليس لهما أن يقسّما الثلث مثلا و ينفرد كل منهما في نصفه (18) من غير فرق في ذلك

______________________________

و كذا إطلاق ظواهر الفتاوي.

(15) ظهر وجه الاحتياط مما مر.

(16) للأصل و الإطلاق و ظهور الاتفاق و السيرة قديما و حديثا في الجملة.

(17) لأن جعل الوصاية من ناحيته و الاختيار بيده فله أن يفعل ما يشاء ما لم يكن نهي شرعي في البين و المفروض عدمه.

(18) لأن المنساق من تعدد الأوصياء عرفا مراعاة الوفاق و الإنفاق و شدة الاستيثاق بالنسبة إلى مجموع مورد الوصية و تبادل الأفكار و الانظار بالنسبة إليه، و الاستقلال و التقسيم ينافي ذلك كله مضافا إلى ظهور الإجماع و مكاتبة الصفار إلى أبي محمد عليه السّلام: «رجل كان أوصى إلى رجلين أ يجوز لأحدهما أن يتفرد بنصف التركة و الآخر بالنصف؟ فوقع عليه السّلام: لا ينبغي لهما أن يخالفا الميت و أن يعملا على حسب ما أمرهما إن شاء اللّه» (1)، و في رواية صفوان قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل كان لرجل عليه مال فهلك و له وصيان فهل يجوز أن يدفع.

إلى أحد الوصيين دون صاحبه؟ قال عليه السّلام: لا يستقيم إلا أن يكون السلطان قد قسم بينهما المال فوضع على يد هذا النصف و على يد هذا النصف أو يجتمعان بأمر سلطان» (2)، و المراد بتقسيم السلطان مورد الاضطرار إلى التقسيم لجهات خارجية.

ص: 215

مسألة 28: لو مات أحد الوصيين أو طرأ عليه الجنون أو غيره مما يوجب ارتفاع وصايته

(مسألة 28): لو مات أحد الوصيين أو طرأ عليه الجنون أو غيره مما يوجب ارتفاع وصايته استقل الآخر و لا يحتاج إلى ضم شخص آخر من قبل الحاكم (21).

______________________________

و أما رواية بريد بن معاوية قال: «إن رجلا مات و أوصى إلى والي آخر أو إلى رجلين فقال أحدهما: خذ نصف ما ترك و أعطني النصف مما ترك فأبى عليه الآخر، فسألوا أبا عبد اللّه عليه السّلام عن ذلك فقال ذلك له» (1)، فمحمول على صورة الإذن من الموصي في ذلك أو عدم إمكان العمل بالوصية إلا بذلك و لا إشكال في الصحة حينئذ.

(19) لأن الإطلاق منصرف إلى ما هو المعهود من الاتفاق و تأكد الاستيثاق و تبادل الأفكار و الأنظار في مجموع مورد الوصية كما هو واضح.

(20) أما الإجبار فلأنه ولي الممتنع، و لأنه لا شأن لحكام الشرع الجامعين للشرائط إلا ذلك، و المسألة من صغريات الأمر بالمعروف بحسب مراتبه التي منها الإجبار. و أما الاستبدال لو انحصر الأمر به فلأنه من فروع ولايته على مثل هذه الأمور بعد عدم وصول نظره إلى طريق آخر يكون أقرب إلى مراعاة نظر الموصي مهما أمكن و حفظ مورد وصيته فيمن أوصى له بحسب الإمكان.

(21) أما ارتفاع الوصاية فلزوال موضوعها بالموت و فقد شرطها بالجنون.

و أما بقاء وصاية الآخر فيكفي فيه الأصل بلا إشكال. و أما استقلاله و عدم الاحتياج إلى نصب آخر فنسب إلى جمع مستدلا بأن التعدد كان مشروطا بالحيوة و اجتماع الشرائط و مع الموت أو فقد الشرط فينحصر نظر الموصي بالآخر لا محالة، و لأنه مع وجود الوصي في البين لا تصل النوبة إلى ولاية الحاكم فليس له جعل وصي آخر لعدم الولاية عليه. هذه خلاصة كلماتهم

ص: 216

مسألة 29: يجوز أن يوصي إلى واحد في شي ء بعينه و الى آخر في غيره

(مسألة 29): يجوز أن يوصي إلى واحد في شي ء بعينه و الى آخر في

______________________________

على طولها.

و فيه: أنه عين المدعى قرره بعبارة أخرى و مقتضى استصحاب عدم الاستقلالية للآخر عدم صحة استقلاله بالتصرف مطلقا ما لم يدل دليل على الخلاف مع أن ظاهر التعدد في الوصاية إن للتعدد موضوعية خاصة ما لم يقم دليل على الخلاف و هو مفقود مع إمكان الاستخلاف.

و دعوى: أنه لا ولاية للحاكم مع وجود الوصي. لا وجه له، لأنه فيما إذا كان الوصي الموجود قادرا على التصرف من كل جهة لا فيما إذا شك في صحة استقلاله بالتصرف، و لذا نسب إلى جمع منهم الشهيدين من أنه يضم إليه الحاكم شخصا.

و دعوى: أنه لو حظ الموضوعية في التعدد فتبطل وصاية الآخر أصلا لفرض زوال التعدد فيزول الحكم لا محالة.

فاسد: لأنه قد لا حظ الموصي في وصيته جهتان.

الأولى: ذات كل واحد من الوصيين.

الثانية: جهة اشتراكهما فيكون كل منهما مطلوب له بنحو تعدد المطلوب و زوال الثانية لا توجب زوال الجهة الأولى كما هو واضح.

(22) لانحصار الولاية فيه حينئذ فيفعل ما يقتضيه نظره.

(23) أما كون الثاني هو الأقوى فلزوال موضوع ولاية الولي الذاتي و تبدله إلى الولي الشرعي فكأنه بنفسه ولي في الوصاية فلا وجه لوجوب التعدد حينئذ، و أما الاحتياط فلمراعاة احتمال الموضوعية في التعدد مهما أمكن تداركه.

ص: 217

مسألة 30: لو قال أوصيت إلى زيد، فإن مات فإلى عمرو صح

(مسألة 30): لو قال أوصيت إلى زيد، فإن مات فإلى عمرو صح (25) و يكونا وصيين إلا أن وصاية عمرو موقوفة على موت زيد و كذا لو قال أوصيت إلى زيد فإن كبر ابني أو تاب عن فسقه أو اشتغل بالعلم فهو وصيي.

مسألة 32: إذا لم ينجز الوصي ما أوصى إليه في زمن حياته

(مسألة 32): إذا لم ينجز الوصي ما أوصى إليه في زمن حياته ليس له أن يجعل وصيا لتنجيزه و إمضائه بعد موته (28) إلا إذا كان مأذونا من الموصي في الإيصاء (29).

مسألة 34: لو أوصى إليه بعمل خاص أو قدر مخصوص أو كيفية خاصة

(مسألة 34): لو أوصى إليه بعمل خاص أو قدر مخصوص أو كيفية خاصة اقتصر عليه و لم يتجاوز عنه إلى غيره (31)، و أما لو أطلق بأن قال:

«أنت وصي» من دون ذكر المتعلق فالأقرب وقوعه لغوا (32) إلا إذا كان هناك عرف خاص و تعارف يدل على المراد، فهو المتبع كما في عرف الاعراب و بعض طوائف الإعجام (33)، حيث أن مرادهم بحسب الظاهر الولاية على أداء ما عليه من الديون و استيفاء ماله على الناس و ردّ الأمانات و البضائع إلى أهلها و أخذها و إخراج ثلثه و صرفه فيما ينفعه و لو بنظر حاكم

______________________________

فيثبت الضمان حينئذ بالأدلة الأربعة كما تقدم في كتاب الضمان.

(31) لأصالة عدم جواز التصرف إلا فيما ما هو المأذون بالخصوص مضافا إلى الإجماع، و المستفاد من نصوص كثيرة مفهوما و منطوقا منها صحيح السعيد عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن رجل يوصي بنسمة فيجعلها الوصي في حجة؟ فقال عليه السّلام: يغرمها و يقضي وصيته» (1)، و في رواية أبي سعيد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سئل عن رجل أوصى بحجة فجعلها وصيه في نسمة؟

فقال عليه السّلام: يغرمها وصيه و يجعلها في حجة كما أوصى به فإن اللّه تبارك و تعالى يقول فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ (2)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(32) لأصالة عدم ترتب الأثر على المجمل إلا إذا كان في البين ظهور في الإطلاق و لو بالانصراف أو قرينة معتبرة على التعيين و المفروض انتفاء كل منهما.

(33) لا اختصاص لذلك بالطائفتين بل يعم ذلك كل من ثبت في عرفه الإطلاق الانصرافي المعتبر أو القرينة المعتبرة المعينة.

ص: 220

مسألة 35: ليس للوصي أن يعزل نفسه بعد موت الموصي و لا أن يفوّض أمر الوصية إلى غيره

(مسألة 35): ليس للوصي أن يعزل نفسه بعد موت الموصي و لا أن يفوّض أمر الوصية إلى غيره (37).

نعم، له التوكيل في إيقاع بعض الأعمال المتعلقة بالوصية مما لم يتعلق الغرض إلا بوقوعها من أي مباشر كان خصوصا إذا كان مما لم تجر

______________________________

(34) فيتحقق الإطلاق الانصرافي المعتبر حينئذ و يخرج اللفظ عن إجماله إلى ظهور الإطلاق فلا بد من العمل بالإطلاق حينئذ.

(35) لأن القيمومة عليهم أخص من مطلق الوصاية عرفا و تحتاج إلى عناية زائدة عند المتشرعة فهي تعد قسيما لمطلق الوصاية بنظرهم لا قسما منها، و الشك في الشمول يكفي في لزوم استيذان جديد لها من الحاكم ما لم يستظهر من الإطلاق أو القرينة التعميم حتى بالنسبة إلى هذه الجهة.

(36) فربما كانت قرينة معتبرة على التعميم لها أيضا و ربما كانت القرينة على التخصيص لغيرها، و ربما يشك في كل من التعميم أو التخصيص و لا ريب في الشمول في الأول و في الأخيرين يرجع إلى الحاكم و اللّه تعالى هو العالم.

(37) أما عدم صحة العزل فلما مر من عدم صحة رد الوصية مع عدم وصول الرد إلى الموصي و لزومها على الوصي حينئذ، و العزل مثل الرد عرفا و المفروض عدم إمكان الوصول إلى الموصي لمكان موته و إن شئت قلت الرد إما قولي أو فعلي و الثاني هو العزل. و أما عدم صحة التفويض إلى الغير فلأصالة عدم الولاية له على ذلك و عدم الإذن من الموصي في ذلك.

ص: 221

مسألة 36: لو نسي الوصي مصرف الوصية

(مسألة 36): لو نسي الوصي مصرف الوصية صرف الموصى به في وجوه البر (39).

______________________________

(38) كل ذلك للأصل و الإطلاق و السيرة و الاتفاق في الجميع.

(39) نسب ذلك إلى المشهور لخبر ابن الريان، قال: «كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام أسأله عن إنسان أوصى بوصية فلم يحفظ الوصي إلا بابا واحدا منها كيف يصنع في الباقي؟ فوقع عليه السّلام: الأبواب الباقية اجعلها في البر» (1)، و استظهروا من التتبع في الأدلة أن الأصل في كل مال لم يعلم مالكه و لا مصرفه أنه يصرف في البر كما ورد في المنذور للكعبة (2)، و الوقف المجهول المصرف (3)، و ما ورد في من أوصى بمال يحج عنه و لا يفي به (4)، إذ الصدقة الواردة في بعضها أعم من الصدقة على شخص خاص و الصدقة العامة على عامة المسلمين و هي جهات القربة و وجوه البر لكن لا بد و إن يقيد إطلاق هذا الحكم بأمور.

الأول: التروي و التفحص مقدمة للعمل بالوصية مهما أمكن لعله يتذكر ما نسي من الوصاية ثمَّ بعد اليأس يعمل بذلك.

الثاني: عدم كون أطراف الشبهة مرددة بين أطراف يرى المتشرعة بارتكازاتهم صحة التقسيط عليها.

الثالث: عدم الظفر على الجامع القريب بعد الفحص و التأمل و إلا فيصرف فيه.

ص: 222

مسألة 37: إذا أوصى الميت وصية عهدية و لم يعين وصيا أو بطلت وصاية من عينه

(مسألة 37): إذا أوصى الميت وصية عهدية و لم يعين وصيا أو بطلت وصاية من عينه بموت أو جنون أو غير ذلك تولى الحاكم أمرها أو عين من يتولاه، و لو لم يكن الحاكم و لا منصوبه تولاه من المؤمنين من يوثق به (40).

مسألة 39: يشترط في القيم على الأطفال ما اشترط في الوصي على المال

(مسألة 39): يشترط في القيم على الأطفال ما اشترط في الوصي على المال (44) و القول باعتبار العدالة هنا لا يخلو من قوة (45) و إن كان الاكتفاء بالأمانة و وجود المصلحة ليس ببعيد (46).

______________________________

المسألة من الضروريات الفقهية إن لم يكن من الفطريات.

(42) أما الصحة و النفوذ على الأول فلأن نظر الناظر كان من مجرد الطريقية لإتيان ما أوصى به، و المفروض تحققه على ما أراده الموصي بل لو منعه الناظر عن الإتيان و أتى الموصى به على نحو ما أراده الموصي لصح و كفى.

و أما عدم النفوذ على الثاني فمع توافق النظرين يصح و مع الاختلاف لا يصح، و للناظر إجازة ما فعله الوصي و وجه الكل معلوم.

(43) فمع حصول الشك عمل على النحو الأول و الاحتياط في أن يكون العمل بنظرهما.

(44) لعموم تلك الأدلة الشاملة للوصاية على المال و القيمومة على الأطفال، و قال في الجواهر: «قد اتفقت الأقوال على عدم الفرق بين متعلق الوصاية في ذلك من ولاية على قاصر أو على أداء حق لازم أو على صرف ثلث في وجوه البر أو نحو ذلك».

(45) لكثرة أهمية مورد الوصية فيه لأنها في المقام ولاية على النفس و قال باعتبار العدالة فيه من لم يقل بها في الوصاية على المال، و لكن يظهر من العبارة المتقدمة من الجواهر ظهور الإجماع على عدم الفرق.

(46) لأن المناط كله الوثاقة و الأمانة و إتيان الوظيفة بمقتضى التكليف

ص: 224

مسألة 40: لو عين الموصي على القيم تولي جهة خاصة و تصرفا مخصوصا اقتصر عليه

(مسألة 40): لو عين الموصي على القيم تولي جهة خاصة و تصرفا مخصوصا اقتصر عليه (47)، و يكون أمره في غيره إلى الحاكم أو المنصوب من قبله (48)، فلو جعله قيما بالنسبة إلى حفظ أمواله و ما يتعلق بإنفاقه ليس له الولاية على أمواله بالبيع و الإجارة و المزارعة و غيرها، و على نفسه بالإجارة و نحوها و على ديونه بالوفاء و الاستيفاء، و لو أطلق و قال فلان قيم على أولادي مثلا كان وليا على جميع ما يتعلق بهم (49) مما كان للموصي الولاية عليه، فله الإنفاق عليهم بالمعروف و الإنفاق على من عليهم نفقته كالأبوين الفقيرين و حفظ أموالهم و استنمائها، و استيفاء ديونهم و إيفاء ما عليهم كأرش ما أتلفوا من أموال الناس و كفارة القتل دون الدية فإنها في العمد و الخطأ على العاقلة، و كذا إخراج الحقوق المتعلقة بأموالهم كالخمس إذا تعلق بمالهم و غير ذلك (50).

نعم، في ولايته على تزويجهم كلام يأتي في محله (51) إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

الذي جعله الموصي و قرره الشرع، فلا وجه لاعتبار العدالة بعد ذلك فكم من ثقة أمين غير عادل أشد دقة و تحفظا لأداء حقوق الناس و مراعاة الأيتام و القصر من العادل الذي لا يرتكب المكروه بعقيدته؟!

(47) لحرمة تصرفه في غير المأذون فيه بالأدلة الأربعة كما تقدم مكررا.

(48) لانحصار الولاية على الصغير حينئذ فيه فيتصدى الأمور مباشرة أو تسبيبا.

(49) لظهور الإطلاق و الاتفاق و شهادة العرف و السيرة بذلك أيضا.

(50) لأن كل ذلك من لوازم التعميم المحقق و شؤون الإطلاق غير المقيد.

(51) و يأتي هناك ما يتعلق به إن شاء اللّه تعالى.

ص: 225

مسألة 41: يجوز جعل الولاية على الأطفال لاثنين

(مسألة 41): يجوز جعل الولاية على الأطفال لاثنين فما زاد بالاستقلال و الاشتراك و جعل الناظر على الوصي كالوصية بالمال (52).

مسألة 43: يجوز للقيم الذي يتولى أمور اليتيم أن يأخذ من ماله أجرة مثل عمله

(مسألة 43): يجوز للقيم الذي يتولى أمور اليتيم أن يأخذ من ماله أجرة مثل عمله (58). سواء كان غنيا أو فقيرا (59)، و إن كان الأحوط

______________________________

(58) لأن ذلك هو المستفاد من الآية الكريمة وَ مَنْ كٰانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ كٰانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ (1)، في الجملة، و النصوص الكثيرة، و أصالة احترام العمل، و الإجماع، و السيرة و في الصحيح عن هشام بن الحكم قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عمن تولى مال اليتيم ماله أن يأكل منه؟

فقال عليه السّلام: ينظر إلى ما كان غيره يقوم به من الأجر لهم فليأكل بقدر ذلك» (2)، و هذه الصحيحة معتبرة سندا و صريحة متنا و من الأخبار المحكمة فلا بد من رد غيرها إليه أو طرحها. و في صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «في قول اللّه عز و جل فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ قال عليه السّلام: المعروف هو القوت و إنما عنى الوصي أو القيم في أموالهم و ما يصلحهم» (3)، و المراد بالقوت المتعارف فينطبق على الصحيحة الأولى هذا إذا وسع المال للصرف على حوائج اليتيم، و أما إذا لم يسع إلا للصرف على اليتيم فقط فليس له أن يضر باليتيم و يأخذ أجرة المثل منه و له أن يأخذ أجرة مثل عمله من بيت المال لأنها معدة للمصالح و المقام منها، و عليه يحمل ما عنه عليه السّلام في صحيح الكناني: «فإن كان المال قليلا فلا يأكل منه شيئا»(4). و أما ما عنه عليه السّلام أيضا في قوله: «فليأكل بالمعروف قال كان أبي عليه السّلام يقول: إنها منسوخة» (5)، فلا بد من حمل النسخ فيه على التخصيص أي انها مختصة بخصوص من عمل لليتيم و أصلح شأنه و ماله لا كل من يصاحب اليتيم يجوز له أن يأكل من ماله بل لا بد من التنزه عن ذلك مهما أمكن.

(59) لا يخفى أن إطلاقات مثل هذه الروايات يشمل الغني و الفقير، مع أن أخذ أجرة المثل موافق للقاعدة و لا ينافي ذلك وجوب العمل عليه كما في

ص: 227

مسألة 44: الوصية جائزة من طرف الموصي

(مسألة 44): الوصية جائزة من طرف الموصي (63) فله أن يرجع عن وصيته ما دام فيه الروح و تبديلها من أصلها أو من بعض جهاتها و كيفياتها و متعلقاتها، فله تبديل الموصى به كلا أو بعضا و تغيير الوصي

______________________________

(62) لأصالة احترام العمل و عدم المنافاة في العمل بالوصية مع أخذ الأجرة عليه، فإن لبناء كل مسجد و تسوية معبر و بناء قنطرة قيم يقوم بتنظيم هذه الأمور و يأخذ أجرة و تعد الأجرة من مصارف نفس تلك الأمور و من المال الذي يصرف فيها و يكون الوصي حينئذ مثل القيم على هذه الأمور.

(63) للإجماع و الاعتبار لأن المال و الرأي و النظر في معرض التغير و التبدل و الزوال و ما هذا شأنه فكيف يبقى على كل حال، و تدل عليه نصوص مستفيضة إن لم تكن متواترة، و قد وردت على طبق فطرة العقول و ما ارتكز في النفوس منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح: «للموصي أن يرجع في وصيته إن كان في صحة أو مرض» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا: «لصاحب الوصية أن يرجع فيها و يحدث في وصيته ما دام حيا» (2)، إلى غير ذلك مما سيق هذا المساق، فالوصية إما لازمة من الطرفين كما إذا قبلها الوصي و مات الموصي، و إما جائزة منهما كما في زمان حياتهما و إمكان وصول رد الوصي إلى الموصي، و إما جائزة من طرف الموصي و لازمة من طرف الوصي و هي ما إذا رد الوصي و لم يبلغ الرد إلى الموصي، و قد تقدم الكلام في المسائل السابقة.

ص: 229

مسألة 45: يتحقق الرجوع عن الوصية بالقول

(مسألة 45): يتحقق الرجوع عن الوصية بالقول (68)، و هو كل لفظ دال عليه بحسب متفاهم العرف بأي لغة كان نحو رجعت عن وصيتي أو أبطلتها و عدلت عنها أو نقضتها و نحوها. و بالفعل و هو إما بإعدام موضوعها كإتلاف الموصى به و كذا نقله إلى الغير بعقد لازم كالبيع أو جائز كالهبة مع القبض. و إما بما يعد عند العرف رجوعا و إن بقي الموصى به بحاله و في ملكه كما إذا و كل شخصا على بيعه أو وهبته و لم يقبض بعد (69).

مسألة 47: لا تثبت الوصية بالولاية سواء كانت على المال أو على الأطفال إلا بشهادة عدلين من الرجال

ثانيهما: انها تثبت بشهادة رجلين ذميين عدلين في دينهما

ثانيهما: انها تثبت بشهادة رجلين ذميين عدلين في دينهما عند الضرورة و عدم عدول المسلمين (77) و لا تقبل شهادة غير أهل الذمة من

______________________________

بل تقبل شهادته في تمامها بيمينه و المرأة لا تحتاج إلى يمين.

(76) لأنه من اللوازم العرفية بل العقلية لثبوت الوصية في الربع بواحدة ثبوت نصفها باثنين و ثلاثة أرباعها بثلاث و تمامها بأربع، مع أن الأخير مطابق للأدلة الدالة على أن أربع نسوة كرجلين في الشهادة (1)، مضافا إلى الإجماع في كل ذلك.

(77) كتابا و سنة و إجماعا ففي صحيح حمزة بن حمران عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن قول اللّه عز و جل ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَيْرِكُمْ؟ فقال اللذان منكم مسلمان و اللذان من غيركم من أهل الكتاب فقال:

إذا مات الرجل المسلم بأرض غربة فطلب رجلين مسلمين يشهدهما على وصيته فلم يجد مسلمين فليشهد على وصيته رجلين ذميين من أهل الكتاب مرضيين عند أصحابهما» (2)، و قريب منه غيره.

و أما خبر يحيى بن محمد المشتمل على قبول شهادة المجوسي بعد فقدان أهل الذمة فلا عامل به منا، قال: «سألت أبا عبد اللّه عن قول اللّه عز و جل يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَيْنِكُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَيْرِكُمْ قال: اللذان منكم مسلمان و اللذان من غيركم من أهل الكتاب فإن لم تجدوا من أهل الكتاب فمن المجوس- الحديث-» (3).

ص: 234

مسألة 48: إذا كانت الورثة كبارا و أقروا كلهم بالوصية بالثلث و ما دونه لوارث أو أجنبي

(مسألة 48): إذا كانت الورثة كبارا و أقروا كلهم بالوصية بالثلث و ما دونه لوارث أو أجنبي أو بأن يصرف على الفقراء مثلا تثبت في تمام الموصى به و يلزمون بالعمل بها أخذا بإقرارهم (79)، و لا يحتاج إلى بينة (80)، و إذا أقر بها بعضهم دون بعض فإن كان المقرّ اثنين عادلين تثبت أيضا في التمام لكونه إقرارا بالنسبة إلى المقرّ و شهادة بالنسبة إلى غيره فلا

______________________________

(78) للأصل و التصريح بأهل الكتاب في الأخبار (1)، كما مر بعضها.

و ما ورد من ذكر الكافر أو أهل الكتاب لا بد و أن يحمل على الذمي فمجموع الأخبار أقسام ثلاثة.

الأول: ما اشتمل على الكافر (2).

الثاني: ما اشتمل على أهل الكتاب (3).

الثالث: ما اشتمل على الذمة كما مر، و لا بد من تقييد الأولين بالأخير كما هو مقتضى الصناعة. و سيأتي في كتاب الشهادات بعض الفروع المتعلقة بالمقام.

(79) لأن «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (4)، باعتراف جميع العقلاء و قررهم الشارع على ذلك.

(80) لأنها من اللغو و من تحصيل الحاصل بعد الإقرار الجامع للشرائط.

ص: 235

مسألة 49: إذا أقرّ الوارث بأصل الوصية كان كالأجنبي

(مسألة 49): إذا أقرّ الوارث بأصل الوصية كان كالأجنبي (86) فليس له إنكار وصاية من يدعي الوصاية و لا يسمع منه هذا الإنكار كغيره (87).

نعم، لو كانت الوصية متعلقة بالقصر أو العناوين العامة كالفقراء، أو وجوه القرب كالمساجد و المشاهد، أو الميت نفسه كاستيجار العبادات و الزيارات له و نحو ذلك لكل من يعلم بكذب من يدعي الوصاية خصوصا إذا رأى منه الخيانة الإنكار عليه و الترافع معه عند الحاكم من باب الحسبة (88)، لكن الوارث و الأجنبي في ذلك سيّان (89).

______________________________

و الأجنبي، مضافا إلى ظهور تسالمهم على ذلك كله.

(86) لعموم دليل اعتبار الإقرار الجامع للشرائط الشامل لكل منهما فيجب على الوارث إنفاذ الوصية بمقتضى إقراره كما في كل إقرار صدر من كل مقر.

(87) لأصالة عدم حق له على الإنكار و عدم كونه طرفا بالنسبة إليه لا نفيا و لا إثباتا و انما كان طرفا بالنسبة إلى أصل الوصية و قد أقر بها فسقط حقه من كل جهة.

(88) و هي أمور علم رضاء الشرع بالقيام بها على النحو المشروع من كل أحد بلا اختصاص بفرد دون آخر لشمول مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله: «كل معروف صدقة» (1)، و قوله عليه السّلام: «اللّه في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه» (2). و لكن نسب إلى المشهور توقفهما على الاستيذان من الحاكم، و الظاهر أن التوقف عليه انما هو طريق للإتيان بها صحيحا شرعا، فإذا كان العامل بها ثقة و عارفا بكيفية العمل و خصوصياته و موانعه لا موضوع للاستيذان حينئذ، و قد تعرضنا للمسألة في المواضع المناسبة لها فراجع.

(89) لشمول عموم دليل محبوبيتها و وجوبها الكفائي للكل على حد

ص: 237

مسألة 50: إذا تصرف الإنسان في مرض موته

(مسألة 50): إذا تصرف الإنسان في مرض موته فإن كان معلقا على موته كما إذا قال أعطوا فلانا بعد موتي كذا أو هذا المال المعين أو ثلث مالي أو ربعه أو نصفه مثلا لفلان بعد موتي و نحو ذلك فهو وصية (91)، و قد عرفت أنها نافذة مع اجتماع الشرائط ما لم تزد على الثلث و في الزائد موقوف على إجازة الورثة (92)، كالواقعة في مرض آخر غير مرض الموت أو في حال الصحة (93)، و إن كان منجزا بمعنى كونه غير معلق على الموت و إن كان معلقا على أمر آخر فإن لم يكن مشتملا على المجانية

______________________________

سواء كسائر الواجبات الكفائية في الشريعة الغراء.

(90) لاقتضاء مرتكزات المتشرعة ذلك بل جميع الأنام، و تقدم في أحكام التجهيزات ما يناسب المقام و لباب المقال: أن تصرف الشخص إما فيما بعد موته أولا. و الثاني إما في مرض موته أو لا، و الكل صحيح مطلقا إلا الأول فإنه يصح في الثلث مع عدم إجازة الورثة.

نعم، وقع الخلاف في المنجزات في مرض الموت، و تقدم في كتاب الحجر نفوذها مطلقا فراجع.

(91) لغة و عرفا و شرعا نصا (1)، و إجماعا و تقدم بعض الكلام في أول كتاب الوصية فراجع.

(92) تقدم ما يتعلق بكل ذلك فلا وجه للإعادة.

(93) كل ذلك لعموم أدلة الوصية و إطلاقها و ظهور الإجماع و قاعدة السلطنة الشامل لذلك كله.

ص: 238

مسألة 51: إذا جمع في مرض الموت بين عطية منجزة و معلقة بالموت

(مسألة 51): إذا جمع في مرض الموت بين عطية منجزة و معلقة بالموت فإن و في الثلث بهما لا إشكال في نفوذهما في تمام ما تعلقتا به (97)، و إن لم يف بهما فعلى المختار من إخراج المنجزة من الأصل يبدأ بها فتخرج من الأصل و تخرج المعلقة من ثلث ما بقي (98)، و أما على القول الآخر فإن أمضى الورثة تنفذان معا (99)، و إن لم يمضوا تخرجان معا من الثلث و يبدأ أولا بالمنجزة (100) فإن بقي شي ء يصرف في المعلقة.

______________________________

(94) لقاعدة السلطنة و الإطلاق و الاتفاق.

(95) و وقع في مرض الموت.

(96) و تقدم ما يتعلق بذلك كله فلا وجه للإعادة.

(97) لوجود المقتضي لصحة الصرف و المصرف فيهما و انتفاء المانع عنها فلا بد حينئذ من صحتهما معا كذلك.

(98) لصيرورة المنجز حينئذ كسائر الديون المالية التي تقدم على الوصية.

(99) لوجود المقتضي و انتفاء المانع لنفوذهما معا حينئذ.

(100) و إن كانت متأخرة لأن لها مالك فعلي في حياة الموصي فهي ماله

ص: 239

مسألة 52: لو أوصى بالقسط أو النصيب، أو القليل، أو الكثير

(مسألة 52): لو أوصى بالقسط أو النصيب، أو القليل، أو الكثير، فإن علم المراد و لو بالقرينة المعتبرة يعمل بها و إلا فيؤخذ بما يصدق عليه ذلك العنوان عرفا، و كذا لو أوصى بالجزء أو السهم (101). و كذا مثل الوصية بالمتاع في الصندوق أو السفينة.

______________________________

فلا يزاحمه غيره.

ثمَّ ان المنجزة تفارق الوصية في أمور.

الأول: ان الوصية معلقة على ما بعد الموت بخلاف المنجزة.

الثاني: ان المنجزة من الأصل بناء على التحقيق بخلاف الوصية فإنها من الثلث قولا واحدا.

الثالث: المنجزة لازمة بخلاف الوصية فإن فيها تفصيل تقدم.

(101) المناط كله على ما يفهم اللفظ و لو بالقرائن. و عن الباقر عليه السّلام: «إن الجزء يحمل على العشر» (1)، و عن الرضا عليه السّلام: «إن السهم يحمل على الثمن» (2).

و الأخذ بإطلاقهما ما لم تكن قرينة في البين مشكل.

ص: 240

كتاب الأيمان و النذور

اليمين

الأول: ما يقع تأكيدا و تحقيقا للأخبار

الأول: ما يقع تأكيدا و تحقيقا (4) للأخبار عما وقع في الماضي أو

______________________________

الأول: اللغو.

الثاني: التأكيد.

الثالث: المناشدة.

الرابع: العقد.

و الأول: عبارة عما يحصل من سبق اللسان أو بلا قصد في الجنان و صيرورته كالعادة غير الاختيارية للإنسان كما في بعض العوام من الرجال و النسوان و الصبيان، و الجامع كل قسم يكون فاقدا لشرط من شروط الصحة و لا يؤاخذ به و لا كفارة لمخالفته فهو لغو، لإطلاق قوله تعالى لٰا يُؤٰاخِذُكُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمٰانِكُمْ (1)، فيشمل كل ما كان غير مقدور حرجيا كان أو نحو ذلك مما يرتفع به الحكم، و أما قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «الأيمان ثلاث: يمين ليس فيها كفارة و يمين فيها كفارة و يمين غموس توجب النار، فاليمين التي ليست فيها كفارة الرجل يحلف على باب بر أن لا يفعله فكفارته أن يفعله، و اليمين التي تجب فيها الكفارة الرجل يحلف على باب معصية أن لا يفعله فيفعله فيجب عليه الكفارة، و اليمين الغموس التي توجب النار الرجل يحلف على حق امرء مسلم على حبس ماله» (2)، فهو تثليث باعتبار ترتب الأثر و اللغو داخل فيما لا أثر له.

(4) أقسام اللّه تعالى و قسم الخليل و أحفاده من هذا القبيل، و كذا ما نقله- من قسم اللّه تعالى- أبو جعفر الباقر عليه السّلام: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يقول اللّه عز و جل و عزتي و جلالي و كبريائي و نوري و علوي و ارتفاع مكاني لا يؤثر عبد هواه على هواي إلا شتت عليه أمره، و لبّست عليه دنياه، و شغلت قلبه بها و لم آته منها إلا ما

ص: 243

الثاني: يمين المناشدة

الثاني: يمين المناشدة و هو ما يقرن به الطلب و السؤال يقصد به حث المسؤول على إنجاح المقصود، كقول السائل «اسئلك باللّه أن تعطني كذا»، و يقال للقائل «الحالف» و «المقسم» و للمسؤول «المحلوف عليه» و «المقسم عليه» و الأدعية المأثورة و غيرها مشحونة بهذا القسم من القسم (6).

______________________________

قدرت له، و عزتي و جلالي و عظمتي و نوري و علوي و ارتفاع مكاني لا يؤثر عبد هواي على هواه إلا استحفظته ملائكتي و كفلت السماوات و الأرضين رزقه و كنت له من وراء تجارة كل تاجر و أتته الدنيا و هي راغمة» (1)، و يمكن أن يكون كل ذلك من قسم العقد.

(5) و يصح تعلقه بالنفي كأن يقول: «و اللّه ما جئتك في الأمس» أو «ليس هذا المال أو العمل لي» و الأيمان التي يؤتى بها في المخاصمات من يمين التأكيد.

(6) و هي لا تعد و لا تحصى و قد ورد في التعقيبات المشتركة «اللهم إني أسألك باسمك المكنون المخزون»، و في المستفيضة عنهم «اللهم إني أسألك بمعاقد العز من عرشك»، و في مناجاة كل يوم من شعبان «الهي بك عليك إلا الحقتني بمحل أهل طاعتك» إلى غير ذلك مما لا يحصى و لا يستقصي و في الصحيفة الملكوتية السجادية «أسألك بسبحات وجهك و أنوار قدسك»، و ما فيها من الدعوات غنى و كفاية و من أفضل منن اللّه تعالى على عباده الهامه عز و جل أوليائه مثل هذه الدعوات ليقتبس الكل من فائق دعائهم و يستضي ء من مشكاة ضيائهم صلوات اللّه عليه أجمعين.

ص: 244

الثالث: يمين العقد

الثالث: يمين العقد (7) و هو ما يقع تأكيدا و تحقيقا لما بني عليه و التزم به من إيقاع أمر أو تركه في المستقبل، كقوله: «و اللّه لأصومن أو لأتركن شرب الدخان» مثلا.

و لا إشكال في أنه لا ينعقد القسم الأول و لا يترتب عليه شي ء (8).

سوى الإثم لو كان كاذبا في إخباره عن عمد (9) و هي المسماة بيمين الغموس التي في بعض الأخبار عدت من الكبائر (10)، و في بعضها أنها تدع الديار بلاقع (11)، و قد قيل إنها سميت بالغموس لأنها تغمس

______________________________

(7) و هو المقصود لدى الفقهاء بوضع كتاب الأيمان دون غيره من أقسام اليمين.

(8) لأصالة الإباحة العقلية و الشرعية، و إطلاق: «كل شي ء حلال حتى يرد فيه نهي» (1)، و ظهور الإجماع نعم يأتي في المسألة السابعة عشرة أن الأيمان الصادقة كلها مكروهة.

(9) لحرمة الكذب عن عمد فيما إذا وقع بلا قسم فضلا عما إذا قرن به.

(10) كما في رواية فضل بن شاذان عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: «و اليمين الغموس» (2)، و عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رواية عبد العظيم الحسني: «و اليمين الغموس الفاجرة لأن اللّه عز و جل يقول: الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللّٰهِ وَ أَيْمٰانِهِمْ ثَمَناً قَلِيلًا أُولٰئِكَ لٰا خَلٰاقَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ» (3).

(11) و هو المتواتر بين الفريقين (4). و البلقع: الأرض القفراء و هو كناية عن الخراب و تغيير الأحوال و إبادة الأهل و تفرقهم في البلاد و تغير النعم و حلول

ص: 245

مسألة 1: لا ينعقد اليمين إلا باللفظ أو ما يقوم مقامه

(مسألة 1): لا ينعقد اليمين إلا باللفظ (15) أو ما يقوم مقامه كإشارة الأخرس (16)، و في انعقاده بالكتابة إشكال (17). و الظاهر أنه لا يعتبر فيه

______________________________

(14) كل ذلك للإجماع بل الضرورة الفقهية و النصوص الآتية في المسائل المستقبلة إن شاء اللّه تعالى.

(15) لظواهر الأدلة و لقاعدة: «أن جميع المقاصد لا يترتب عليها الأثر ما لم يكن مبرز خارجي معتبر لها من لفظ أو فعل أو نحو ذلك» بلا فرق في ذلك بين الإخبار و الإنشاء مطلقا، و أصل هذا الحكم متفق عليه بين الفقهاء بل العقلاء فالمدار في ترتب الأثر مطلقا على العنوان المبرز في الخارج لا المنوي و المقصود في القلب بلا إظهار و إبراز في البين خارجا، و بعد اتفاق الفقهاء على عدم وقوع اليمين بالفعل يتعين تحققه باللفظ أو ما يقوم مقامه عند التعذر كإشارة الأخرس.

(16) لأن إشارة الأخرس المفهمة للمعنى المقصود معتبرة شرعا و عرفا و قد تقدم في قراءة الصلاة و التلبية فراجع و سيأتي في الطلاق، مضافا إلى إجماعهم على كفايتها في المقام، و يمكن تأسيس أصل في الأخرس بأنه يقال:

«تجزي إشارته المفهمة في كل ما يجزي لفظ القادر المتكلم».

(17) من أن مقتضى كونها عنوانا صحيحا معتبرا لدى العرف و العقلاء.

الكفاية بها مع ظهورها في المقصود، و من ظهور إجماعهم على عدم كفاية الكتابة في الإنشائيات مطلقا مستشهدا بما ورد في الطلاق من عدم كفايتها فيه (1)، و لكن استشهادهم لا يخلو عن شبهة القياس و الإجماع منقول بلا التباس و يثبتون عدم اعتباره في أصولهم و يعتمدون عليه في فروعهم، و لذلك في الفقه نظائر كثيرة كما لا يخفى على ذوي البصيرة. و أما التمسك بأصالة عدم ترتب

ص: 247

مسألة 2: لا ينعقد اليمين إلا إذا كان المقسم به هو «اللّه»

(مسألة 2): لا ينعقد اليمين إلا إذا كان المقسم به هو «اللّه» جل شأنه (19) اعني ذاته المقدسة أما بذكر اسمه العلمي المختص به كلفظ الجلالة و يلحق به ما لا يطلق على غيره كالرحمن، أو بذكر الأوصاف

______________________________

الأثر فلا وجه له مع استقرار سيرة العقلاء على الاعتماد على الكتابة في إبراز مقاصدهم و مهماتهم، و لعل عدم ذكرها في الأخبار و عدم جعلها في عرض الأقوال لقلة الكتابة في أهل تلك الأعصار و عدم كونها مقدورا لكل أحد كاللفظ و القول: ثمَّ ان المتيقن من الإجماع على فرض اعتباره انما هو صورة التمكن من اللفظ فلا يشمل صورة العجز عنه.

(18) لإطلاق الأدلة و عدم دليل على اعتبارها في أصل اليمين فضلا عن متعلقاته، و مقتضى أصالة الصحة- مع كون الموضوع عام البلوى في كل لغة و لهجة- عدم الاعتبار في ذاته و متعلقاته. مع أن المناط كله حرمة ما هو اسم للذات الأقدس صريحا أو ظهورا عرفيا، فيرجع النزاع صغرويا فمن يقول بالوقوع يراه ظاهرا و من يقول بالعدم يراه غير ظاهر، فلا فرق بين القول الفارسي: «و اللّه اين كار را نخواهم كرد» أو يقول: «بخدا قسم اين كار را نخواهم كرد».

(19) للأصل و الإجماع و النصوص منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «كل يمين بغير اللّه فهي من خطوات الشيطان» (1)، و في صحيح محمد بن مسلم قال:

«سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: لا تتبعوا خطوات الشيطان، قال: كل يمين بغير اللّه فهي من خطوات الشيطان» (2)، و في رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السّلام: «إذا قال الرجل: أقسمت أو حلفت فليس بشي ء حتى يقول: أقسمت

ص: 248

مسألة 3: المعتبر في انعقاد اليمين أن يكون الحلف باللّه تعالى

(مسألة 3): المعتبر في انعقاد اليمين أن يكون الحلف باللّه تعالى لا بغيره فكل ما صدق عرفا أنه قد حلف به، و الظاهر صدق ذلك بأن يقول و حق اللّه و بجلال اللّه و عظمة اللّه و كبرياء اللّه بل و بقوله و قدرة اللّه و علم اللّه و لعمر اللّه (22).

______________________________

قرينة معتبرة على الاختصاص و المفروض تحقق جميعها في المورد لفرض كونه مورد القسم، خصوصا بعد قول علي عليه السّلام: «من حلف فقال لا و رب المصحف فحنث فعليه كفارة واحدة» (1)، مع اشتراك رب المصحف بين مالكه الدنيوي و الباري جل شأنه و ان أمكن أن يقال أنا رب المصحف منصرف إليه تعالى ما لم تكن قرينة على الخلاف.

(22) كل ذلك للإطلاق و الاتفاق بعد تحقق الظهور العرفي في القسم به تعالى و الظهور العرفي معتبر شرعا و عرفا كما ثبت في محله، و من منع أو تردد كالمحقق في الشرائع فإنما هو لإشكال في تحقق الظهور لا بعد تسليم الظهور.

و بالجملة: إما أن يكون اللفظ ظاهرا فيه تعالى أو لا، و على الأول لا ريب في الوقوع، و على الأخير لا يقع سواء كان مطلقا أو لا، و في صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال: «لا أرى للرجل أن يحلف إلا باللّه، فأما قول الرجل: لا أب لشانيك فإنه قول الجاهلية و لو حلف الناس بهذا و أشباهه لترك الحلف باللّه، و أما قول الرجل: يا هناه و يا هناه فإنما ذلك لطلب الاسم و لا أرى به بأسا و أما قوله: لعمر اللّه و ايم اللّه فإنما هو باللّه» (2)، مضافا إلى الإجماع في الوقوع به.

و أما حق اللّه فيتصور على قسمين:

الأول: أن يكون المراد به الحقوق المجعولة للّه تعالى و هي كثيرة و لا ريب في عدم وقوعه حينئذ.

ص: 250

مسألة 4: يعتبر في اليمين القربة

(مسألة 4): يعتبر في اليمين القربة بمعنى كونها مضافا إلى اللّه تبارك و تعالى (23) و هل يفسدها الرياء؟ فيه إشكال (24).

مسألة 6: لا ينعقد اليمين بالحلف بالنبي صلّى اللّه عليه و آله و الأئمة عليهم السّلام

(مسألة 6): لا ينعقد اليمين بالحلف بالنبي صلّى اللّه عليه و آله و الأئمة عليهم السّلام و سائر النفوس المقدسة المعظمة و لا بالقرآن الشريف و لا بالكعبة المشرفة و سائر الأمكنة الشريفة المحترمة (27).

مسألة 8: لو علق اليمين على مشية اللّه

(مسألة 8): لو علق اليمين على مشية اللّه بأن قال: «و اللّه لافعلن كذا إن شاء اللّه» و كان المقصود التعليق على مشيئته تعالى لا مجرد التبرك بهذه الكلمة لم تنعقد (35) إلا إذا كان المحلوف عليه فعل واجب أو ترك

______________________________

على المكاتبة.

(34) فيكون مثل هذا القسم لغوا و لا يترتب عليه الأثر من الكفارة على الحنث و إن أثم بأصل هذا القسم، ففي رواية إسحاق بن عمار قال: «قلت لأبي إبراهيم عليه السّلام رجل قال هو يهودي أو نصراني إن لم يفعل كذا و كذا، قال: بئس ما قال و ليس عليه شي ء» (1)، و في رواية أبي بصير قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يقول: هو يهودي أو هو نصراني إن لم يفعل كذا و كذا قال: ليس بشي ء» (2)، و يلحق بمثل هذه الأقسام ما تعارف بين بعض العوام حيث يقولون:

«لست من أبي إن لم أفعل كذا».

(35) نصا و إجماعا فعن نبينا الأعظم: «من حلف على يمين فقال إن شاء اللّه لم يحنث» (3)، و عن الصادق عليه السّلام: قال: أمير المؤمنين عليه السّلام: «من استثنى في المين فلا حنث و لا كفارة» (4)، و يشهد له الاعتبار أيضا لأنه تعليق على ما لا يعلم تحققه و أما صحة المشيئة التبركية فلأنه لا تعليق فيها بل تكون من مجرد التبرك فقط فهي خارجة عن متعلقات الكلام كالبسملة التي تذكر تبركا في كل مقصد و مرام و تستحب في كل فعل يريد أن يفعله الإنسان لقوله تعالى وَ لٰا تَقُولَنَّ لِشَيْ ءٍ إِنِّي فٰاعِلٌ ذٰلِكَ غَداً إِلّٰا أَنْ يَشٰاءَ اللّٰهُ وَ اذْكُرْ رَبَّكَ إِذٰا نَسِيتَ (5).

ص: 254

مسألة 9: يعتبر في الحالف البلوغ و العقل و الاختيار و القصد

(مسألة 9): يعتبر في الحالف البلوغ و العقل و الاختيار و القصد (40) فلا تنعقد يمين الصغير و المجنون مطبقا أو أدوارا (41) و لا المكره و لا السكران، بل و لا الغضبان في شدة الغضب السالب للقصد (42) و كذا لا

______________________________

في كل ما يجوز و ما لا يجوز.

(40) للإجماع بل الضرورة الفقهية، و هذه كلها من الشرائط العامة لكل عقد أو إيقاع بلا فرق بينهما، و يدل على اعتبار الأول إجماع الفقهاء و ضرورة فقههم و إطلاق كلامهم يشمل من بلغ عشرا أيضا، و على الثاني إجماع العقلاء فضلا عن الفقهاء، و على الثالث قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله المعروف بين الفريقين بنصوصهما المستفيضة: «وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه» (1)، و قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في خبر ابن سنان: «لا يمين في غضب و لا في قطيعة رحم و لا في إجبار و لا في اكراه» (2)، و على الأخيرة الأدلة الثلاثة فمن الكتاب قوله تعالى لٰا يُؤٰاخِذُكُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمٰانِكُمْ وَ لٰكِنْ يُؤٰاخِذُكُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمٰانَ (3)، و من السنة قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في رواية مسعدة ابن صدقة في قوله تعالى لٰا يُؤٰاخِذُكُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمٰانِكُمْ قال اللغو قول الرجل لا و اللّه و بلى و اللّه و لا يعقد على شي ء» (4)، و غيره من الروايات و من الإجماع إجماع الفقهاء بل العقلاء لعدم ترتب الأثر عندهم على ما صدر بلا قصد البتة.

(41) أي في حال دور جنونه و أما في حال إفاقته فتشمله أدلة الصحة خصوصا إن طالت الإفاقة.

(42) أما السكران فلعدم الاعتناء بفعله و قوله و قصده عند العقلاء فضلا

ص: 256

مسألة 10: لا تنعقد يمين الولد مع منع الوالد

(مسألة 10): لا تنعقد يمين الولد مع منع الوالد و لا يمين الزوجة مع منع الزوج و لا يمين المملوك مع منع المالك (44). إلا أن يكون المحلوف

______________________________

عن الفقهاء، و أما الغضبان المسلوب عنه القصد لشدة الغضب فلعدم القصد مضافا إلى ما مر من النص.

(43) لأنه لا يقدر شرعا على التصرف فيما حجر عليه فيبطل يمينه من حيث عدم القدرة شرعا.

(44) إجماعا و نصوصا منها ما عن أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا رضاع بعد فطام و لا وصال في صيام و لا يتم بعد احتلام- إلى أن قال صلّى اللّه عليه و آله- و لا يمين لولد مع والده و لا للمملوك مع مولاه و لا للمرأة مع زوجها و لا نذر في معصية و لا يمين في قطيعة» (1)، و جملة: «لا يمين» في قوله صلّى اللّه عليه و آله تحتمل وجوها:

الأول: عدم الصحة مطلقا إلا بالإذن السابق منهم فيبطل اليمين لعدم الاذن السابق منهم.

الثاني: نفي الصحة الفعلية و بقاء الصحة الاقتضائية مترقبة للإجازة فتكفي الإجازة اللاحقة في الصحة و لو لم يكن إذن سابق في البين، و الإشكال عليه بأن الإيقاعات لا تقع مترقبة للإجازة إجماعا.

مدفوع: بأن المتيقن منه على فرض صحته انما هو فيما إذا كان مورد الإيقاع متعلقا بالغير كالطلاق مثلا لا بالنفس كما في المقام.

الثالث: الصحة مطلقا و لكن لهم حق حل اليمين الصادر منهم، فيكون المعنى: لا يمين مع معارضة هؤلاء، و عن جمع انه مع هذه الاحتمالات فلا بد من الجمع بين الحقين و العمل بالدليلين أي العمومات و الإطلاقات و هذه

ص: 257

مسألة 11: لا إشكال في انعقاد اليمين إذا تعلقت بفعل واجب أو مستحب أو بترك حرام أو مكروه

(مسألة 11): لا إشكال في انعقاد اليمين إذا تعلقت بفعل واجب أو مستحب أو بترك حرام أو مكروه (51)، و في عدم انعقادها إذا تعلقت بترك واجب أو مستحب أو بفعل حرام أو مكروه (52)، و أما المباح المتساوي الطرفين في الدين و في نظر الشرع فإن ترجح فعله على تركه بحسب المنافع و الأغراض العقلائية الدنيوية أو العكس فلا إشكال في انعقادها إذا تعلقت بطرفه الراجح (53) و عدم انعقادها إذا تعلقت بطرفه

______________________________

يجوز له استرجاعها مع عدم التلف؟ وجهان من إطلاق أنه مانع فكأنه لم ينعقد اليمين أصلا فيجوز له الرجوع إلى الفقير، لعدم حصول الملكية له بقبضه، و من احتمال انصرافها إلى ما قبل الحنث فلا يصح الرجوع اليه.

(51) كل ذلك للإطلاق و الاتفاق و السيرة الفتوائية و العملية بين الفقهاء و المتشرعة.

(52) للإجماع بل الضرورة الفقهية بل العقلائية لأنهم لا يلزمون أنفسهم بأمر مرجوح لديهم سواء كان ذلك بالحلف أو بغيره، و قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح: «لا تجوز يمين في تحليل حرام و لا تحريم حلال و لا قطيعة رحم» (1)، و قريب منه غيره، مع أنه لو صح تحليل الحرام بالقسم و نحوه لبطل الأحكام و اختل النظام إذ كل أحد يحلف على فعل ما يشاء من المحرمات فتصير حلالا.

(53) للإجماع و السيرة الفتوائية و العملية و ما ورد من الأخبار المعلقة للصحة على ما إذا كان المحلوف عليه طاعة للّه تعالى (2)، فإنها بقرينة استثناء ما إذا كان معصية للّه تعالى يشمل المباح الراجح و لو كان الرجحان لغرض عقلائي غير منهي عنه شرعا. و مجموع النصوص الواردة في الباب على قسمين:

ص: 260

مسألة 12: تنحل اليمين إذا تعلقت براجح ثمَّ صار مرجوحا

(مسألة 12): كما لا تنعقد اليمين على ما كان مرجوحا تنحل إذا تعلقت براجح ثمَّ صار مرجوحا (56)، و لو عاد إلى الرجحان لم تعد اليمين بعد انحلالها على الأقوى (57).

مسألة 14: إذا انعقدت اليمين وجب عليه الوفاء بها

(مسألة 14): إذا انعقدت اليمين وجب عليه الوفاء بها و حرمت عليه مخالفتها (61) و وجبت الكفارة بحنثها (62)، و الحنث الموجب للكفارة

______________________________

النصوص (1): «كل يمين ليس فيه رضاء اللّه تعالى فهو من خطوات الشيطان»، فإذا كان المحلوف عليه عسرا أو حرجيا حدوثا لا ينعقد اليمين فلا موضوع لوجوب الوفاء و إن لم يكن كذلك حدوثا ثمَّ عرض ذلك ينحل فيسقط وجوب الوفاء قهرا لزوال موضوعه.

(61) بالأدلة الأربعة فمن الكتاب قوله تعالى وَ لٰكِنْ يُؤٰاخِذُكُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمٰانَ (2)، و من السنة نصوص كثيرة متفرقة في موارد كثيرة منها قول أبي جعفر عليه السّلام: «فإن جعل للّه شيئا من ذلك ثمَّ لم يفعل فليكفّر عن يمينه» (3)، و كذا قوله عليه السّلام: «و إنما الكفارة في أن يحلف الرجل و اللّه لا أزني و اللّه لا أشرب الخمر و اللّه لا أسرق و اللّه لا أخون و أشباه هذا و لا أعصي ثمَّ فعل فعليه الكفارة فيه» (4)، و من الإجماع إجماع المسلمين الدين لهم أيمان محترمة لديهم، و من العقل استقباحه لنقض كل التزام صحيح صدر عن كل عاقل بلا مجوز له.